I) Kefalet Sözleşmesi Nedir?

TBK m.581 ile tanımı yapılan kefalet sözleşmesi, borçlunun borcunu ifa etmemesi durumunda kefilin, borcun ifa edilmemesinin sorumluluğunu alacaklıya karşı üstlendiği sözleşmedir.

Yalnızca sözleşmeden doğan borçlar için değil, sebepsiz zenginleşmeden, haksız fiilden veya kanun tarafından tanımlı başka durumlardan doğan(nafaka borcu) borçlar için de kefalet sözleşmesi yapılması mümkündür. Para ile belirtilebilen herhangi bir borç olması yeterlidir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kefil kefalet sözleşmesi ile borçlunun borcunu ödemeyi taahhüt etmez; borçlunun borcunu ifa etmemesi halinde bu durumdan kişisel olarak sorumlu olduğunu taahhüt eder. Taahhüt ettiği edimin konusu ise paradır. Sözleşme, asıl borçlu ile kefil arasında yapılır. Kefil, yükümlülük altına girebilmek için asıl borçlunun rızasına ihtiyaç duymaz. Kefaletin sebebi, asıl borçlunun borcunu ödemek istememesi veya ödeme gücünün bulunmamasına karşı alacaklıya teminat sağlamaktır. Bu yönüyle de asıl borcun hukuki sebebinden bağımsız bir hukuki sebebe sahiptir.

Kefaletin borcu ise şekil ve esas bakımından asıl borçla aynı olmayıp özel bir borçtur. Kefil, kendi kefalet borcunu ödediği için onun edimi asıl borcu değil, yalnızca kendi borcunu sona erdirir. Bu yüzden kefil, alacaklıya ifada bulunduğu kadar onun haklarına halef olur.(TBK m.596). Kefilin borcu, asıl borçtan bağımsız ve kişisel olduğu için de kural olarak kefil, kendi borcuna kefil olamaz. Kefilin borcu, fer’i borçtur. Bu nedenle kefaletin varlığı, geçerli ve hukuken tanınmış asıl borcun varlığına bağlıdır.

Asıl borç sona ermişse, kefalet borcu da sona erer. Burada önemli olan husus, kefilin sorumluluğu asıl borçlunun sorumluluğundan daha ağır olamaz. Asıl borçtan bağımsız olarak kefalet borcu bir başkasına geçirilemez. Kefilin borcu, tali(ikinci derece) nitelikli borçtur. Özellikle adi kefalette karşımıza çıkar. Kural olarak borçluya karşı yapılan takip semeresiz kalmadıkça veya kefaletten önce verilmiş rehne başvurulmadıkça adi kefile takip olunamaz. Bu da borcun tali nitelikte olduğunun göstergesidir. Dikkat edilmesi gereken bir diğer husus ise, asıl borçlu yapma, yapmama ya da paradan başka bir şeyi verme edimi ile borçlanmış olabilir ancak kefilin borcu daima para borcudur.

II) Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları

=> Geçerli bir asıl borç olmalıdır.
Asıl borcun geçerli bir borç olması için hukuka veya ahlaka aykırılık, şekle aykırılık, başlangıçtaki imkansızlık, muvazaa gibi kesin hükümsüzlük hallerinin bulunmaması gerekir. Kefilin, asıl borçla ilgili olan kesin hükümsüzlük sebebini bilmesi kefaletin geçersizliğini etkilemeyecektir.

=> Sözleşme yazılı şekilde yapılmış olmalıdır.
TBK m.583/1’e göre: “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.”

Bu madde kapsamında aranılan şekil ispat şekli değil, geçerlilik şeklidir. Dolayısıyla şekle uyulmadan yapılan sözleşme, kesin hükümsüzdür ve hakim tarafından resen göz önüne alınmalıdır.

III) Kefaletin Çeşitleri

1.Adi Kefalet: Kural kefalet türüdür. Taraflar kefaletin müteselsil olduğunu kararlaştırmamış veya bu konuda tereddütte bulunduğu takdirde kefalet, adi kefalet kabul edilir.

2.Müteselsil Kefalet: TBK m.586/1 ile “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.” Hükmü getirilmiştir. Kanun maddesinden de anlaşıldığı üzere, alacaklının müteselsil kefile başvurabilmesi için, asıl borçlunun ifada gecikmesi ve onun alacaklı tarafından ihtarı gerekir.

3.Toplu Kefalet: Kendi içerisinde bağımsız toplu kefalet, kısmi kefalet ve birlikte kefalet olmak üzere üç gruba ayrılır.
4.Kefile Kefalet: TBK m.588/1 kapsamında alacaklıya karşı kefilin borcu için güvence veren kefilin, kefil ile birlikte adi kefil gibi sorumlu olduğundan söz edilir.
5. Rücua Kefalet: Rücua kefil ise kefilin borçludan alacağı rücu için güvence veren bir kefil türüdür.
6.Zarara(açığın kapatılmasına) Kefalet: Zarara kefalette kefil, alacaklının asıl borçludan elde edemediği miktarın yani açığın kapatılmasında sorumludur.

IV) Kefil İle Asıl Borçlu Arasındaki İlişki

=> Kefilin Rücu Hakkı(TBK m.596)
TBK m.596/1’e göre “Kefil, alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde, onun haklarına halef olur. Kefil bu hakları asıl borç muaccel olunca kullanabilir.”

Kanun maddesinden de anlaşıldığı üzere, kefil ödediği borç miktarınca alacaklının haklarına halef olur ve borcun kendisine ödenmesi için borçludan talep edebilir. Kefilin rücu hakkı, vekalet sözleşmesine, sebepsiz zenginleşmeye veya vekaletsiz iş görmeye dayanabilir. Kefil, aksine bir hüküm belirtilmedikçe rehin hakları ve aynı alacak için sağlanmış diğer haklardan yalnızca kefalet anında var olan veya asıl borçlu tarafından sonradan bu alacağa özel verilmiş bulunanlara halef olur. Esas borçlu ile kefil arasında hukuki ilişkiden doğan defiler ve istemler saklıdır.(TBK m.596/3). Kefil, ehliyetsizlik ya da yanılma nedeniyle asıl borçluyu bağlamayan bir borcu ödediği takdirde asıl borçluya karşı rücu hakkını kullanamaz. Ayrıca kefil, asıl borcu ödediğini esas borçluya bildirmez ve asıl borçlu tekrar alacaklıya ödeme yaparsa kefilin yine rücu hakkı yoktur.

=> Kefilin asıl borçluya ihbar ve asıl borçludan teminat yükümlülüğü
Kefil, alacaklıya karşı yapmış olduğu ödemeyi asıl borçluya bildirmekle yükümlüdür. Yaptığı kısmi ödemeler için de aynı durum söz konusudur. Kefilin bildirimde bulunmaması yüzünden asıl borçlunun bilmeden tekrar alacaklıya ödeme yapması durumunda kefil, rücu hakkını kaybeder. Bunun sonucunda da alacaklıya karşı kefil, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talepte bulunabilir.

=> Kanunda gösterilen hallerde, kefilin kefalet borcundan kurtarılmasını talep hakkı(TBK m.595)
Kefil, m.595 ile belirtilen durumlarda, esas borçludan güvence vermesini ve borç muaccel hale gelmişse borçtan kurtarılmasını talep edebilir. Kanunda belirtilen haller ise şunlardır:
a) Asıl borçlu, kefile karşı üstlendiği yükümlülüklere, özellikle belli bir süre içinde kendisini borçtan kurtarma vaadine aykırı davranması
Borçlu, birinin kendisine kefil olması için başvuruda bulunurken, belirli bir zaman sonra onu kefalet borcundan kurtaracağını vaat edebilir. Bu kurtarma şekilleri çeşitlilik gösterebilir. Örneğin; asıl borçlu başka kefiller temin edebilir, ayni teminat sağlayabilir. Kefilin teminat talep edebilmesi için asıl borçlunun, bulunan vaatlerden birine aykırı davranması yeterli olur. Teminat talebi için borçlunun kusuru aranmaz.
b) Asıl borçlu temerrüde düşmesi veya yerleşim yerini diğer bir ülkeye nakletmesi yüzünden takibatın önemli ölçüde güçleşmesi
c) Asıl borçlunun mali durumunun kötüleşmesi, güvencelerin değer kaybetmesi veya borçlunun kusuru sonucunda kefil için mevcut tehlike, kefaletin yapıldığı tarihe göre önemli ölçüde artması
Burada dikkat edilmesi gereken husus, asıl borçlunun malvarlığında meydana gelen sıkıntılar veya güvencelerin azalması durumunda kefilin teminat talep etmesi ya da borçtan kurtulma talebinde bulunması için borçlunun kusurlu olmasına gerek yoktur. Ancak kefil için ortaya çıkan mevcut tehlike başlangıca oranla önemli ölçüde artmasında borçlunun kusurlu davranış sergileyip sergilemediğine bakılır. Kusur tespit edilirse kefil, borçtan kurtarılmayı talep edebilir.

V) KEFALET SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ

1. Asıl Borca Bağlı Olarak Sona Ermesi
2. Kendine Özgü Sona Erme Sebepleri

•  Asıl borçlunun değişmesiyle sona erme
• Süreli-Süresiz kefalet sözleşmesinin sona ermesi
• Çalışanlara kefalette fesih bildirimi ile sona erme
• Kefaletten dönme

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu TBMM tarafından kabul edilerek Resmî Gazetede yayınlanmış, ardından kısa bir süre sonra AVM yatırımcıları kanunun kira sözleşmesine ilişkin bazı hükümlerinin kendi aleyhlerine sonuç doğurma ihtimalinin olduğu gerekçesini ileri sürerek yapmış oldukları talep üzerine, 31/3/2011 tarihli ve 6217 Sayılı Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Geçici 2. maddesi ile TBK’nın iş yeri kirası hakkında yapılan bazı düzenlemeler 5 yıl ertelenmiştir. 12 Temmuz 2012 tarih ve 28351 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6353 Sayılı Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 53 üncü maddesi ile “Kiracının Türk Ticaret Kanununda tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında, 11.01.2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun323,325, 331, 340, 342, 343, 344, 346 ve 354 üncü maddeleri 01.07.2012 tarihinden itibaren 8 yıl süreyle uygulanmaz. Bu halde, kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümleri tatbik olunur. Kira sözleşmesinde hüküm yoksa mülga Borçlar Kanunu uygulanacaktır.” hükmü getirilmiştir.

Kanun koyucu, kiraya verenin elindeki gücü kullanarak kiracıya mali yükümlülükler getirmesi ve onu maddi açıdan zora sokmasının önüne geçebilmek adına düzenlemeler getirmiştir. Bu ertelenme, kiracısı tacir veya tüzel kişi olan işyeri kiraları bakımından geçerlidir. Ertelenmenin AVM ve gayrimenkul yatırımcılarının yoğun lobi faaliyetlerinde bulunması sonucu gerçekleştiği düşünülmektedir. Bu erteleme ile birlikte kiracısı tacir olan işyeri kiraları açısından, bu yerlerin kiracılarının diğer kiracılarla aynı düzeyde korunmaya muhtaç olup olmadığı sorusunu akıllara getirmiştir. İş yeri kiracılarının, konut kiracılarından farklı olarak kendilerine özgü ihtiyaçları olduğunu kabul etmek gerekir. Bu duruma, TBK m.323/1 hükmü uyarınca, işyeri kiralarında kiraya verenin, haklı sebep olmaksızın işyeri kira ilişkisinin devrine yazılı rıza göstermekten kaçınamaması örnek gösterilebilir. Böylelikle kiracı, işyerinde oluşturduğu müşteri çevresi, yapmış olduğu gayri maddi veya maddi değerleri, başka bir kiracıya devredebilecektir. Söz konusu madde yalnızca kira ilişkilerinde uygulanır.

MADDE 323 – Kiracı, kiraya verenin yazılı rızasını almadıkça, kira ilişkisini başkasına devredemez. Kiraya veren, işyeri kiralarında haklı sebep olmadıkça bu rızayı vermekten kaçınamaz.
Kiraya verenin yazılı rızasıyla kira ilişkisi kendisine devredilen kişi, kira sözleşmesinde kiracının yerine geçer ve devreden kiracı, kiraya verene karşı borçlarından kurtulur.
İşyeri kiralarında devreden kiracı, kira sözleşmesinin bitimine kadar ve en fazla iki yıl süreyle devralanla birlikte müteselsilen sorumlu olur.

Bu madde ile oluşan düzenlemeler, kanunun emredici hükmüne aykırı olmaması şartıyla sözleşme serbestisi ilkesi gereği sözleşme hükümleri uygulama alanı bulur. TBK 323/1 maddesi kapsamında kira ilişkisinin bir başkasına yani üçüncü kişiye devredilmesi durumu söz konusudur. TBK m.205/1 hükmü uyarınca sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmenin kalan tarafı arasında yapılan ve devredenin sözleşmeden doğan tüm hak ve borçlarının devralana geçtiği sözleşme, devir sözleşmesidir. Kira ilişkisinin devri ise devir sözleşmesi ile gerçekleşir. Bu sözleşmenin tarafları, devreden kiracı ve devralan üçüncü kişidir. Erteleme süresi boyunca kira devir sözleşmelerinde kiraya verenin de bu devre rızası gerekir. Dolayısıyla kira ilişkisinin devredilebilmesi için mevcut ve geçerli bir kira sözleşmesinin bulunması ve tarafların devir konusunda anlaşmış olması gerekir.

İşyeri Mülk Sahibi Devre Rıza Vermekten Kaçınabilir Mi?

Bu maddenin yürürlüğünün ertelenmesi, işyeri kiralarında kiraya verenin haklı sebep bulunmadıkça yazılı rıza vermekten kaçınamayacağına ilişkindir. Bu da demektir ki, tacir veya tüzel kişi kiracı, kiraya konu olan işyerini sekiz yıl boyunca kiraya verenin yazılı rızasını almadıkça kira ilişkisini, bir başkasına devredemeyecektir. Ancak 1 Temmuz 2020 tarihinden itibaren işyeri kiralarında, kiraya verenin haklı sebebinin varlığı somut olayın özelliklerine göre hakim tarafından belirlenir. Ve haklı sebebin yokluğu halinde kiraya veren rıza vermekten kaçınamaz. Kiraya veren, iş yeri kiraları haricindeki kira ilişkilerinde ise kural olarak, devre onay verip vermeme hususunda serbesttir.

Adalet Komisyonu değişiklik gerekçesinde, “açık rızası olmadıkça devredemez” ibaresiyle devir yasağı konulduğu ve kiralananın haklı sebeplerin varlığına rağmen kiracının rıza vermekten kaçınmasının doğru olmadığını, dolayısıyla yalnızca işyeri kiralarına has, haklı sebep olmadıkça kötü niyetle hareket edip devre izin verilmemesinin önüne geçilmesi gerektiğini belirtmiştir. Haklı sebebe, kiracının yalnızca hava parası için devretmek istemesi veya işyeri için yapmış olduğu tazmine gerek olmayan iyileştirmeleri, kiraya verenin yararlanamaması için eski haline getirerek üçüncü bir kişiye devretmek istemesi gibi örnekler verilebilir. TBK m.323/2 hükmü ile, kira ilişkisinin devri sonucu sözleşmenin kiracı tarafının değiştiği anlaşılmaktadır. Devir ile devreden kiracı tüm borçlarından kurtulur ve devralan devreden yerine kiraya verene karşı sorumlu olur. Ancak yine bu halde TBK m.323/3 gereği devreden kiracı, kira sözleşmesinin bitimine kadar ve en fazla iki yıl süreyle kiraya verene karşı, devralan üçüncü kişi ile birlikte müteselsilen sorumlu olacaktır. .Sekiz yıllık erteleme süreci boyunca kiracının, devralan üçüncü kişi ile birlikte müteselsilen sorumlu olması söz konusu değildir. Keza bu müteselsil sorumluluk da 1 Temmuz 2020 tarihinden itibaren geçerli olacaktır.

Tüm bu açıklamalar nezdinde, 1 Temmuz 2020 tarihi ile iş yeri kiraları bakımından yürürlüğe girmiş olan 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun sekiz yıllık süreyle ertelenen hükümleri, emredici hukuk kuralı gereği ve kamu düzenine ilişkin olmasından dolayı yürürlükte olan işyeri kira sözleşmeleri için de uygulanacaktır. Ve aksine bir düzenleme olsa dahi kanunun emredici hükmü uygulanacaktır. Ancak Geçici 2.madde ile bu tarihten önce yürürlüğe girmiş hükümler kapsamında, tarafların sözleşme serbestisi ilkesi uygulama alanı bulacak ve sözleşmeye bağlı kalınacaktır. Sözleşmede belirtilmeyen hususlar için 818 Sayılı Mülga TBK uygulanacaktır. Bu durum mevcut kira ilişki ve sözleşmelerine önemli ölçüde etki edecektir. Gündemimizi uzun süre meşgul eden ve tüm dünyayı etkisi altına alan COVİD 19 ile ilgili tedbirler alınmış ve yeni tedbirlerin alınması da söz konusu iken, kiracıyı korumak amaçlı olan bu madde ve hükümlerinin bu alanda ve dolayısıyla kira ilişkilerinde yeni sorunları ve anlaşmazlıkları beraberinde getireceğini gözler önüne sermektedir. Bu düzenlemelerin kira sözleşmelerine ne şekilde etki edeceği zamanla ortaya çıkacak, uygulamada usul ve esasları bakımından Yargıtay’ın vereceği kararlarla şekillenecektir.

Kira İlişkisinin Devri ve Alt Kira Sözleşmesi

Kira ilişkisinin devri ile alt kira sözleşmesi birbirinden farklı kavramlardır ve karıştırılmaması gerekir. Her ikisi de TBK m.322’de düzenlenmiştir. Alt kira ile kira sözleşmesinin tarafları değişmez ve kiraya veren ile kiracı arasındaki hukuki durumda herhangi bir değişiklik söz konusu değildir. Mevcut bu sözleşmenin yanında tarafları kiracı ile alt kiracı olan yeni bir sözleşme yapılır. Ancak kiraya verenin alt kiracı ile sözleşmeden doğan hiçbir ilişkisi bulunmaz. Oysa kira ilişkisinin devrinde sözleşmenin tarafları değişmekte ve devreden kiracının yerini devralan kiracı almaktadır. Alt kira sözleşmesinden farkı, kira ilişkisinde sözleşme varlığını korur ancak tarafları değişir. Buna karşılık, alt kira sözleşmesinde yine mevcut bir sözleşme vardır ancak taraflarda değişiklik söz konusu değildir. Yalnızca kiracı ile üçüncü bir kişi arasında da alt kira sözleşme ilişkisi oluşur.

Doktorların yaptıkları tıbbi hataların hukuki ve cezai sorumluluğu var mıdır? Doktorların kasıtlı olarak yaptıkları hatalar nedeniyle birçok insan yaşamını yitirmektedir. Bu kasıtlı hataları mesleğin icrasına dayandırmak yanlıştır. Tıbbi hatalar hastanın tedavisi gerçekleştirmeye yönelik yapılan işlemlerin öngörülemez biçimde hastaya zarar veren sonuçlarıdır. Doktorların tıbbi müdahalelerinde kasıtlı olarak yaptıkları hataları tıbbi müdahale kapsamına alamayız. Lakin tıbbi müdahalelerin riskleri vardır. Hastanın risklere rağmen tedaviyi kabul etmesinden doğacak zararlardan hekim sorumlu değildir. Tedavi için hekime izin verilen risklere ‘KOMPLİKASYON’ denilmektedir. Hekimin tedbirsizlik, dikkatsizlik gibi durumlara ise ‘MALPRAKTİS’ denilmektedir.

Hekimin fiilinin niteliği önemlidir çünkü bazen haksız fiilinden dolayı ceza davası ; sözleşmeye aykırılığından dolayı hukuk davası niteliği alır. Suç kanunda yaptırımı olan fiillerdir. Fakat bu fiilin niteliği olan kasıtlı olarak mı yoksa taksirle mi işlendiği önemlidir. Buna bağlı olarak tıbbi işlemde suç oluşabilmesi için hekimin kusurlu olarak bu davranışı yapması gerekmektedir. Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet ilişkisidir bu vekalet ilişkisine dayalı yapılan hatalardan hekim sorumludur.

Hukuka Uygunluk Nedenleri

Türk ceza kanunlarına göre cezai yaptırım gerektiren suçlar belli durumlarda kanunlar tarafından meşru kılınmıştır. Suç normal şartlar altında cezai sorumluluk gerektirebilir fakat hukuka uygunluk nedeni varsa suçun cezai sorumluluk ortadan kalkmaktadır. Hastanın rızası ve görevin yerine getirilmesi hukuka uygunluk halleridir. Hekimin ilk olarak hastayı tedavi hakkında hastayı açıklayıcı bir şekilde bilgilendirmesi gerekmektedir. Bu bilgilendirme tedavide izlenecek yollar ve riskleri içermesi gerekmektedir. Bilgilendirme tamamlandıktan sonra hastanın tedaviye başlanabilmesi için açık rızası gerekmektedir. Buna bağlı olarak normal şartlar altında cezai yaptırım gerekecek fiil için hukuka uygunluk doğar. Başka bir hukuka uygunluk şartı ise görevin yerine getirilmesidir. Eğer hastanın bilinci kapalı ve rızasını belirtemeyecek durumda ise zaruret hali oluşur. Müdahalede bulunacak olan kişide doktor olma şartı aranır. Doktor yaptığı müdahaleden kasıtlı olmayan hatalarından sorumlu tutulamaz.

Hekimin Kasta Dayalı Cezai Sorumluluğu

Hekimin müdahalesinde ilk aranması gereken hukuka uygunluk şartıdır. Eğer hukuka uygunluk nedeni yoksa veya hukuka uygunluk nedeninin sınırları aşılmış ise cezai sorumluluktan söz edilebilir.

Mesleğin icrası esnasında kasıtlı olarak işlenebilecek suçlar, Ötenazi de dahil olmak üzere Kasten adam öldürme (TCK mad. 448), İntihara yardım (TCK mad. 454), Kasten müessir fiil (TCK mad. 456), Çocuk düşürme–düşürtme suçları (TCK mad. 468, 469 ve 470), Kısırlaştırma ile ilgili suçlar (TCK mad. 471), Kanun’a aykırı organ ve doku alma (2238 sayılı Kanun, mad. 3, 15), Şartlara uymadan canlı bir kimseden hasta bir kimseye organ nakli (2238 sayılı Kanun mad. 8, 15), Şartlarına uymadan ölüden canlıya doku nakli (2238 sayılı Kanun mad. 14, 15), Deneysel amaçlı organ nakilleri (TCK m. 456) Kasten adam öldürme (TCK mad. 448), Çocuk düşürme–düşürtme suçları (TCK mad. 468, 469 ve 470) ), Kanun’a aykırı organ ve doku alma (2238 sayılı Kanun, mad. 3, 15).

Dünyamızda her insanın düşmanı olabileceği gibi doktorların da düşmanı olabilmektedir. Bu düşmanlık neticesiyle doktor düşmanlık beslediği şahsa karşı bulunduğu kasti ve hatalı tıbbi müdahaleden sorumlu olur. Hukuka uygunluk sebebi ortadan kalkar ve kasten adam öldürmekten sorumlu olur.

Hastanın rızasına karşı hekimin yapamayacağı müdahaleler vardır. Bunlarda biri hastanın yaşamına son verdirilmesini istemesidir. Hasta yaşamına son verdirilmesini istese bile hekim bu müdahaleyi gerçekleştiremez. Buna rağmen hekim bu müdahaleyi gerçekleştirir ise kasten adam öldürme hükümlerinden yargılanır. Bazı durumlarda ise hekim bu müdahaleyi yapmasına rağmen hafifletici cezalar alabilir. Örnek olarak hasta hastalığı nedeniyle yoğun bir acı çekmektedir. Hastalığın kurtuluşu olmaması sebebiyle açık rızası ile ölmek istemektedir. Doktor vicdani duyguları ile bu hastanın yaşamına son verecek müdahalede bulunmuştur. Burada doktorun elbette ki cezai sorumluluğu vardır fakat hafif cezalar alacaktır.

2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanununa göre bedel karşılığında organ nakli veya organ saklanılması yasaktır. Organ naklini yapan ve aracı olan herkesin cezai sorumluluğu vardır. Canlı bir kimseden organ nakli yapılabilmesi için ise belirli şartlar aranmaktadır. Kişinin sağlıklı ve sağlam olması gerekmektedir. Nakil edilecek organın yokluğunun şahsın hayatına devam etmesini engel teşkil etmemesi gerekmektedir. Son olarak organ verenin ve organ alanın da yazılı olarak rızalarının alınması gerekmektedir. Eğer bu şartlar gerçekleştirildiğinde hukuka uygunluk nedeni oluşur. İnsan öldükten sonra vücudundaki organlar belli bir süre canlı kalır. Bu organların nakli için rıza ölen kişinin en yakın akrabasından alınır. Lakin bu organlar sadece nakil amacı ile kullanılabilir. Deney amacı ile kullanılırsa cezai sorumluluk gerektirir.

Meslek Dolayısıyla İşlenebilen Suçlar

Hekimler mesleğin icrası sınasında işleyebileceği suçlar oluğu gibi mesleki faaliyetleri dolayısıyla işleyeceği suçlar da bulunabilmektedir. Bu suçlar rüşvet ve irtikap suçları (TCK mad. 209, 211, 212, 213), görevi kötüye kullanma (TCK m. 240), görev ihmali (TCK mad. 230), meslek sırrını açıklama (TCK mad. 198) gibi suçlardır.
Rüşvet suçu bir memurun başka bir kişi ile anlaşıp bedel karşılığı memurun icra ettiği işinde karşı tarafa bu bedel karşılığında ayrıcalık tanımasıdır. Suç memurun taahhüt verdiği aşamada tamamlanmış olmaktadır. Bu suçu diğer memur gruplarında görebileceğimiz gibi hekimler arasında da görülmektedir. TCK mad. 209, 211, 212, 213 göre bu suçu işleyen hekimleri cezalandırmaktadır.

Görevi ihmal suçu, memurun icra ettiği görevi kasıtlı olarak geç yapması veya kasıtlı olarak ihmal etmesidir. Görevi ihmal suçunun en önemli şartı memurun kendi iradesiyle yapmış olmasıdır.
Görevi kötüye kullanma, memurların görevlerini icra etmelerindeki amaçtan sapmalarıdır. İhmal ve suiistimal bir arada bulunur.

TCK 198. maddesine göre meslek sırlarının ifşası suç sayılmaktadır. Ancak bu maddeye göre meslek sırrının açıklanması meşru bir sebebe dayanıyorsa hukuki uygunluk sebebi oluşturmaktadır.

Taksirle Ölüme Sebebiyet ve Taksirli Müessir

TCK’nın 455. maddesinde, “Tedbirsizlik veya dikkatsizlik veya meslek ve sanatta acemilik veya nizamat ve evamir ve talimata riayetsizlik ile bir kimsenin ölümüne sebebiyet veren şahıs …” cezalandırılır denilmektedir. Yine aynı Kanunun 459. maddesinde “Her kim tedbirsizlik veya dikkatsizlik yahut meslek ve sanatta nizam veya acemilik, talimat ve emirlere riayetsizlik neticesi olarak bir şahsa cismen eza verecek veya sıhhatini ihlâl edecek bir zarar iras eder yahut aklî melekelerinde teşevvüş husulüne sebebiyet verirse … cezalandırılır” hükmüne yer verilmektedir.

TCK’nın bu maddesi kapsamında ölüm neticesini veya yaralanma neticesinin arasında ‘taksirli fiil’ illiyet bağının kurulması gerekmektedir. Hekimin fiilinin taksirli sayılabilmesi için acemilik, emir ve nizamlara riayetsizlik, tedbirsizlik, dikkatsizlik etmiş olması gerekmektedir. Taksirle yaralama durumu yaşandığı takdirde bunun ispat etme zorunluluğu vardır ve bu zorunluluk hastaya aittir. İlliyet bağını ve kusuru kanıtlamak zarar görene aittir. Ancak bazı durumlarda ispat etme zorunluluğu hekime geçmektedir. İncelemeye gerek olmayan hallerde açıkça hekimin kusurlu olduğu görülüyor ise ispatlama yükü hekimindir. Diğer bir ispatlama zorunluluğu doğan durum ise hekimin, hastanın rızasını almasına ilişkin kısımdır. Hekimin hastanın rızasını alırken müdahale konusunda hastayı aydınlattığı ve risklerinden bahsetmiş olmasının ispat zorunluluğu hekime aittir.

Kiraya verenin ayıptan sorumluluğu Türk Borçlar Kanunu’nun 304 ile 308.maddeleri arasında düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile kiralananın ayıplarından, kiraya verene bazı sorumluluklar getirilmiştir. TBK m.304 hükmü uyarınca ayıp, önemli ayıp ve önemli olmayan ayıp ayrımına tabi tutulmuştur.

Önemli ayıpta, kiralanandaki mevcut olan eksiklik ya da bozukluk, sözleşme ile belirlenen kullanımı bütünüyle etkiler ve kiracıdan kiralananı kullanması objektif olarak beklenemez. Konutun kapısının olmaması veya mutfak dolabının olmaması vs. önemli ayıba örnek verilebilir. Bu tür önemli ayıpların varlığı halinde, kiracı borçlunun temerrüdüne veya kiraya verenin kiralananın sonradan ayıplı duruma gelmesinden doğan sorumluluğuna ilişkin hükümlere başvurabilir. Sözleşmeyi feshedebilir.

Önemli olmayan ayıp ise, kiracının umduğu edim yararına zarar veren ancak bu zararın kayda değer büyüklükte olmamasıdır. Taşınmazdaki birkaç ampulün bozuk olması veya musluk contalarının bozuk olması örnek verilebilir. Kiralananın önemli olmayan ayıpla tesliminde ise kiracı, kiralananda sonradan ortaya çıkan ayıplardan dolayı kiraya verenin sorumluluğuna ilişkin hükümlere başvurabilir.(TBK 304/2) Ancak borçlunun temerrüdüne ilişkin hükümlere ve sözleşmenin feshine başvuramaz.Diğer yandan ayıbın gizli ya da açık olması kiracıya fesih hakkı verilebilmesini etkilemez.

Kiraya Verenin, Kiralananın Ayıplarından Sorumluluğu

Kiraya verenin, kiralananın ayıplarından sorumlu olabilmesi için kiralanandaki ayıbın gizli olması gerekir. Şayet kiracı, sözleşmenin kurulduğu sırada kiralanan da ayıbın mevcut olduğunu bilmesi veya bilmesi gerekirse kiralayana karşı ayıptan dolayı başvuramaz. Dikkat edilmesi gereken bir diğer husus ise, kiracının kiralananı muayene etmesi yani gözden geçirmesi ve ayıbı fark eder etmez kiralayana bildirmesi gerekir. Kiracının sözleşme süresince ortaya çıkan ayıpları kiralayana bildirmemesi tazminat ile sorumlu olması sonucunu doğurur.(BK m.318) Kiralanan konutun su akıtması ve kiracının da bu durumu fark etmesine rağmen kiralayana bildirmediğini varsayalım. Bildirim yapılmadığı için kiraya veren tamir edemeyecek ve bu durum binanın sağlamlığını tehdit edecektir. Su akmasından dolayı kiracının eşyaları zarar görebilir. Ancak kiracı bildirimde bulunmadığı için kiraya verenden zararının tazminini talep edemez. Çünkü böyle bir durumda kiracı ihbarda bulunmayarak kiraya verene onarma veya ayıpsız mislini verme fırsatı tanımamıştır.

Kiraya verenin sorumluluğunun doğması için, onun kusurlu olmasına gerek olmadığı gibi sözleşmenin kurulduğu sırada ayıbı bilmesine de gerek yoktur. Kiracı her zaman yasal hakkını kullanabilecektir. Ayrıca, kiraya verenin sorumluluğunun sözleşme ile sınırlandırılmamış veya kaldırılmamış olması da gerekmektedir. Taraflar, kiralayanın ayıba karşı sorumluluktan doğan sorumluluğunu sözleşme ile kaldırabilir veya sınırlayabilir.(BK m.301)Ancak bu hükmün iki istisnası vardır: Konut ve çatılı işyeri kiralarında bu yönde anlaşmalar yapılamaz. Konut ve çatılı işyeri kiraları dışındaki kira ilişkileri bakımından genel işlem koşulları yoluyla kiraya verenin sorumluluğu daraltılamaz veya ortadan kaldırılamaz.

Kiraya Verenin Kiralananın Sonradan Ayıplı Hale Gelmesinden Sorumluluğu

TBK m.305’e göre: “Kiralanan sonradan ayıplı duruma gelirse kiracı, kiraya verenden ayıpların giderilmesini veya kira bedelinden ayıpla orantılı bir indirim yapılmasını ya da zararının giderilmesini isteyebilir. Ancak, zararın giderilmesi istemi diğer seçimlik hakların kullanılmasını önlemez. Önemli ayıp durumunda kiracının sözleşmeyi fesih hakkı saklıdır.” Bu madde hükmü ve devamı ile kiralanan sonradan ayıplı hale gelirse kiracı:

Kiraya verenden ayıbın giderilmesini(onarım) talep hakkına sahiptir.

Kiracı gerek önemli gerekse önemli olmayan ayıplarla, önceden ya da sonradan ortaya çıkan ayıbın giderilmesini kiralanandan talep edebilir. Kiracı, ayıpların giderilmesi için uygun bir süre vermelidir. Bu süre içerisinde kiraya veren, mevcut ayıpları gidermezse kiracı, tazminat hakkını kullanabileceği gibi(BK md.308), kiradan indirim hakkını veya sözleşmeyi fesih hakkını da kullanabilir.

Kiracının kiralanandaki ayıbı bizzat kendisinin giderme imkanına sahip olması(BK m.306/1)

TBK m.306/1’e göre : “Kiracı, kiraya verenden kiralanandaki ayıbın uygun bir sürede giderilmesini isteyebilir; bu sürede ayıp giderilmezse kiracı, ayıbı kiraya veren hesabına giderebilir ve bundan doğan alacağını kira bedelinden indirebilir veya kiralananın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteyebilir.”

Bu madde hüküm uyarınca, kiralanan sözleşme ile öngörülen kullanma imkanını esaslı surette engellememekle birlikte kısıtlıyor ise, ayıbı kiraya veren hesabına giderebilecektir. Ayıpların önemli olup olmadığı hususu, kiralanan şeyin değeri veya kira bedelinin tutarına göre değil bizzat ayıbın niteliğine ve yapılacak masrafına göre belirlenir. Kiracı ayıbı bir başkasına gidertirse, yaptığı masrafları kira bedelinden indirebilecektir. Buna karşın önemli ayıpların varlığı halinde kiracının kiralanan adına hareket edebilmesi için hakim izni gerekir.(BK m.113)

Kira bedelinin indirilmesini talep hakkı vardır.

BK m.307 :” Kiracı, kiralananın kullanımını etkileyen ayıpların varlığı hâlinde, bu ayıpların kiraya veren tarafından öğrenilmesinden ayıbın giderilmesine kadar geçen süre için, kira bedelinden ayıpla orantılı bir indirim yapılmasını isteyebilir.

Kiralananın teslim anındaki ayıplar ile kiralananın sonradan ayıplı hale gelmesi kiracıya , kira bedelinde indirim talep hakkını verir. Kiracı ayıbın giderilmesini talep etmek yerine veya ayıplı şeyin kullanımının azalması oranında kira bedelinden indirim isteyebilir. Ayıp kiralayanın kusurundan kaynaklanmasa bile bu talep hakkı mevcudiyetini korur.

Ancak bilinmesi gereken husus, kiranın indirilmesi talep hakkını bir kapının kilidinin bulunmaması, duş başlığının olmaması gibi önemsiz ayıplar için kullanılmaz. Bu durumda kiracı, ayıbın giderilmesini talep etmek veya tazminat ile yetinir.

Sözleşmeden dönme ya da sözleşmeyi feshetme hakkı vardır.

TBK m.305/2: “Önemli ayıp durumunda kiracının sözleşmeyi fesih hakkı saklıdır.” Ve TBK m.306/2: “Ayıbın, kiralananın öngörülen kullanıma elverişliliğini ortadan kaldırması ya da önemli ölçüde engellemesi ve verilen sürede giderilmemesi hâlinde kiracı, sözleşmeyi feshedebilir.”

Bu hükümler uyarınca sözleşmenin feshedilebilmesi için ,öncelikle ayıbın önemli bir ayıp olması gerekir. Önemli olmayan ayıplar için bu hüküm uygulanmaz.Kiracının sözleşmeyi feshedebilmesi için diğer bir husus ise , kiraya verenden ayıbın giderilmesini talep etmesi ve talebe rağmen kiralayanın ayıbı gidermemiş olması gerekir. Eğer kiracı,temerrüde ilişkin hükümleri kullanmayı tercih ederse ayıbın giderilmesini kiralayandan talep etmeksizin sözleşmeden dönebilir. Dönme halinde tazmin edilecek zarar olumsuz zarar, fesih halinde olumlu zarar olacaktır.

Kiracının ayıp dolayısıyla uğradığı zararın tazminini talep etme hakkı vardır.(BK m.308)

MADDE 308- Kiraya veren, kusuru olmadığını ispat etmedikçe, kiralananın ayıplı olmasından doğan zararları kiracıya ödemekle yükümlüdür.
Hükme göre, kiralayan şeyin ayıplı olarak tesliminde ya da sonradan ayıbın meydana gelmesinde kusuru olmadığını ispat ederse sorumluluktan kurtulur. Burada tazmini gereken zarar müspet(olumlu) zarar olacaktır.

Mahkemece toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacı ile dava dışı … Finansal Kiralama A.O. arasında davaya konu çikolata inceltme makinesini almak üzere finansal kiralama sözleşmesi yapıldığı, bu sözleşmeye istinaden malik olan kiralayanın sahip olduğu hakları da davacı kiracıya devrettiği, bu nedenle davacının, kiralananın ayıplı olmasından dolayı doğrudan satıcıya başvurarak makinenin ayıplı olmasından dolayı sahip olduğu hakları kullanabileceği, davaya konu makineden dolayı davalının 1 yıl garanti sorumluluğu olduğu, bu süre içerisinde makinenin müteaddit defalar arızalandığı, bu arızaların davalı tarafça giderilememesi, onarım borcunu haksız olarak yerine getirmemesi nedeniyle davacının makineyi üçüncü kişiye tamir ettirdiği, davacının makinenin tamir masrafını davalıdan isteyebileceği ayrıca makinenin çalışmadığı dönemde davacının çalışmayan makineden doğan eksikliğin giderilmesi için üç ay süre ile 3 işçi çalıştırması gerektiği davacının bundan kaynaklanan zararının da davalıdan tazmin edilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 34.887,00 TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, fazla yatırılan peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 15/01/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.(YARGITAY 19.HD 2019/114 K.)