Ticari İşletmenin Rehni

Tacir, ticari faaliyetlerini kesintisiz sürdürebilmesi için zaman zaman kredi kullanması gerekmektedir. Kredi kullana bilmesi için de teminat göstermesi gerekir. Kredi veren yani alacaklı lehine ayni teminat, taşınır ya da taşınmazlarda rehin hakkı kurulması yoluyla sağlanır. Bir taşınmaz üzerinden rehin tesis edilmek istenirse, (örneğin; bir ticari işletme için bankadan alınan para da bankadan ayni ya da şahsi teminat istenilir.) mutlaka tapu siciline rehinin tescil edilmesi gerekir. Taşınabilir mallarda ise TMK 939. Mad. Gereğince rehin tesisi için, malın zilyetliğinin alacaklıya devredilmesi gerekmektedir.

Rehin sözleşmesi: Rehin alacaklısı olabilecek kişiler Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunun 3. Maddesinde düzenlenmiştir bunlar;

Alacaklılar: Kredi kuruluşları (Bankalar, Kredi kuruluşları, Finans Kuruluşları), Tacir (Gerçek kişi tacirler-Tüzel kişi tacirler), Esnaf

Rehin veren taraf: Tacir, Esnaf, Çiftçi, Üretici Örgütleri, Serbest meslek erbabı olan gerçek veya tüzel kişiler
Sözleşmenin şekli ve rehni kurulması Ticari İşletmede Taşınır Rehni Kanunun 4. Maddesinde düzenlenmiştir.

Bu madde kapsamında rehin sözleşmesi iki şekilden biri ile yapılması gerekmektedir.
1-Elektronik ortamda yapılabilir. Güvenli elektronik imza ile olması gerekir.
2-Yazılı olabilir. İmzalar noter tarafından onaylanmalıdır ya da Rehinli Taşınır Sicili Müdürlüğü’ndeki yetkili memur önünde imza atılmalıdır

Sözleşmedeki bulunan zorunlu hususlar; Taraflar (Taraflardan birsi tacir ise, rehin edilecek ticari işletme daha önce Ticaret Siciline tescil edilmiş olmalıdır.), Sözleşmenin hangi miktarda bir borcun sözleşmesi ile güvence altına alındığı belirtilmelidir. (Borcun miktar TL olmak zorunda değildir, döviz cinsinden olabilir), Sözleşmenin kapsamına giren hangi hususların girdiği ve bu hususların varsa ayırt edici özelliklerin belirtilmesi, Bu sözleşmenin sicile tescil edilmesi gereklidir ve bu tescil masrafların hangi taraf karşısında karşılanacağı belirtilmelidir.

Rehin sözleşmesi hüküm ifade edebilmesi için; TİTRK 4/1. Madde gereğince bu sözleşmenin Rehinli Taşınır Siciline tescil edilmesi gerekir. Rehin hakkı tescil edildiği andan itibaren doğmaktadır. Tescil yapıldıktan sonra rehin kapsamına girmekte olan malvarlığı unsurları niteliğine göre ilgili sicillere kaydı gerekmektedir. Ticari işletme rehni yapılabilmesi için rehinde güvence altına alınan borcun miktarına bakılmalıdır. Bu borç rehinin kapsamına giren varlıkların toplam değerine bakıldıktan sonra 5/2. Maddenin son cümlesi gereğince ticari işletme rehini kapsamına giren malvarlığı unsurlarının toplam değeri, rehinle güvence altına alınan borcun miktarını karşılıyorsa veya aşıyorsa ticari işletmenin üzerinde bir bütün olarak rehin tesis edilemez.

Malvarlığı unsurlarından, sadece durağan malvarlığı (taşınır işletme tesisatı) değil döner mal varlığı unsurları (ham madde, stok, mal) da bu kapsama girer. 6750 sayılı kanunun 1.maddesinin 5. Fıkrası gereğince, herhangi bir menkul mal, herhangi sebeple tapu kütüğüne tescil edilmiş ise rehnin kapsamı dışındadır. Bu hükmün aksi yorumunda taşınmaz malların rehin kapsamı dışında tutulduğu anlaşılır. 6750 sayılı kanunun ¼. Maddesi uyarınca sermaye piyasası araçları veya türev araçlarla ilişkisi finansal sözleşmeleri konu alan rehin sözleşmeleri ve mevduat rehni de kapsam dışındadır. Kanun kapsamına girmeyen son husus da 6750 sayılı kanunun 8. Maddesinin 3. Kurulacak menkul varlıklar söz konusu gereğince, özel sicillere tescil ve rehin hakkı kurulacak menkul varlıklar söz konusu ise bunlarda ticari işletmenin rehininin kapsamı dışındadır. Örneğin; motorlu taşıtlar, uçaklar….

Rehin Sözleşmesinin Hüküm ve Sonuçları

Rehin sözleşmesinin borçlu tarafı açısından; kural olarak ticari işletme rehininin amacı doğrultusunda, üzerinde ticari işletme rehni tesis edilen işletmesini normal bir şekilde işletmeye devam etme hakkına sahip olmaktadır. Yalnız kanunun 12 maddesi gereği işletmeye faaliyetine devam ederken, işletmenin değerini zedeleyecek faaliyetlerden kaçınmalıdır. İşletmenin dürüstlük kuralına TMK 2/1 uygun şekilde işletmeye devam etmek zorundadır. Aksi halde, rehnin konusu olan değerini düşürecek faaliyetlerde bulunan tacirin bu faaliyetlerinin yasaklanması istenilebilir. Hatta müdahalenin gecikmesi, tehlike arz edecekse, alacaklı mahkemeye başvurmadan doğrudan kendisi de bu faaliyetleri engelleyebilir yahut masrafları rehin verenden talep edilebilir.

Rehin alacaklısı tarafından; Borcun vadesi gelip, rehinle teminat altına alınan borç ödenmediğinde, 750 sayılı kanunun 14. Maddesi uyarınca rehin alacaklısı hakları düzenlenmiştir. Borcun ödenmesi durumunda en çok başvurulan yol, icra iflas kanunu 145. Maddesi ve devamıdır. Bu, menkul rehininin paraya çevrilmesini talep etmesi yöntemidir. İkinci yol olarak ise, 14/2. Madde gereğince, İcra iflas kanunu 24. Maddeye göre borcun zamanında ifa edilmemiş ise rehin alacaklısı icra müdürlüğüne başvurarak rehnin teminatı olan ticari işletmenin mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteyebilir. Bu özel bir düzenlemedir. Çünkü rehin hukukunda ‘lex commissoria’ yasağı vardır. Kural olarak rehin sözleşmelerinde rehin verenin edimini zamanında alacaklıya geçmesine ilişkin sözleşme hükümleri geçersizdir, kesin hükümsüzdür.

Bu ikinci yol, 14/2. Madde de yer alan icra-iflas kanunu 24. Maddeye göre icra müdürlüğüne başvuru lex commisria yasağının istisnasıdır. 3. Yol ise , 6750 sayılı kanunun 14. Maddesi gereğince , alacak hakkını varlık yönetim şirketlerine devredebilir. Varlık yönetim şirketleri, rehinli alacaklıların, alacak bedelini kendi bünyesinden karşılar sonrasında kendisi gerekli icra takibini gerçekleştirir. 4. Yol ise ; ticari işletme rehni kapsamına giren unsurların bir kısımı, zilyetliğin devri mümkün değilse bunlar üzerinde kiralama veya lisans hakkını kullanabilir. Örnek olarak; marka veya patent hakkın üzerinden kiralama veya lisans hakkını kullanabilir, alacaklı miktarı kadar.

Rehin Sözleşmesinin Sona Ermesi

Edim ifa edilirse rehin sözleşmesi sona erer. Örneğin; bir otelin sahibi, işletmesini bankadan kredi aldı ve bankada teminat olarak ticari işletme üzerinden rehin tesis etti. Rehin sözleşmesi yapılarak ticaret siciline tescil ve ilan edildi. Burcun vadesi geldiğinde borç ödendiğinde, rehin sona erer. Bu durumda 15. Madde gereğince rehinli alacaklı sicile başvurup, rehin kaydını terkin etmesi lazımdır yani sildirmesi lazımdır. Aksi halede cezai yaptırıma tabiidir. Ayrıca rehnin borçlusu mahkemeye başvurarak, kendisini sicilden sildirebilir.

Ticari İşletmenin Devri

Ticari işletmenin devri Türk Ticaret Kanunun 11/3 ve Türk Borçlar Kanunun 202. Maddesinde düzenlenmiştir. 202. Maddeyi uygulayabilmek için öncelikle ortada işletme düzeyinde olan bir devrin gerçekleşmesi gerekir. Yani bir işletmenin, bir başka işletmeyi devralması yahut bir şahsın bir işletmeyi devralması gerekir. Yani bir işletmenin, bir başka işletmeyi devralması yahut bir şahsın bir işletmeyi devralması gerekir. Bunun dışında bir de şirket birleştirmelerini düzenleyen hükümler, özel hüküm niteliğindedir dolayısıyla ortada bir şirket sözleşmesi söz konusuysa TBK 202. Madde uygulanmaz. TBK 202. Maddenin uygulanabilmesi için ortada bir ticari işletmenin devri olması gerekir. Ticari işletmenin devri değil de şirket birleşmeleri söz konusu ise bu taktirde TTK 136. Madde ve devamı hükümleri uygulanır.

TTK 11/3. Madde gereğince, devir sözleşmesi için şekil şartı, yazılı olarak yapılması gereklidir. Ayrıca sonra sözleşme hüküm ifade edebilmesi için ticaret siciline tescil ve ilan edilmesi gereklidir. Bu hüküm, ticari işletmeyi bir bütün olarak konu alan tüm sözleşmeler için geçerlidir. Örneğin bir 3. Kişi tarafından kiralanması sözleşmenin yine yazılı olarak yapılması, hüküm ifade edebilmesi içinde ticaret siciline tescil ve ilan edilmesi gerekir. Sözleşme bu şekle aykırı olarak yapıldığında, sonuç itibari ile kesin hükümsüzdür.

Ticari İşletmenin Devri İçin Gereklilikler

TBK 202. Maddesi gereğince işletmenin aktif ve pasiflerinin devredilmesi gereklidir.
Sözleşmenin yazılı olması, ticaret siciline tescil ve ilan işlemlerinin yapılması gereklidir.
Devreden ve devralanın ciro miktarları (yıllık gelir miktarları) eğer Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanunun 7. Maddesine dayanarak çıkarılan 2010/4 sayılı tebliğdeki ciro eşikleri aşılırsa bu taktirde devir sözleşmesi geçerli olabilmesi için aynı zamanda Rekabet Kurulunda izin alınması gerekir.

Ortalama bir dava ne kadar sürmektedir, dava açmak ne kadar zaman alır?

İlk olarak dava açmaktan bahsetmek lazımdır. Dava açmak zaruriyeti hasıl olmuş ise yetkili mahkemeye dava dilekçesi, dava harca tabi ise harç ve gider avansının, harca tabi değil ise sadece gider avansının tahsil edilmesinden ardından dava açılabilmektedir. Dava açmanın süresi bu işlemleri gerçekleştirmek yeterli olmaktadır. Buna bağlı olarak dava dilekçesini yetkili ve görevli mahkemeye vermek dava şartı olmaktadır. Eğer böyle bir hata yapılır ve düzeltilmez ise dava hiç açılmamış sayılır. Bu netice ile dava ücreti de israf olabilmektedir.

Dava süreleri genel olarak çok kısa olmamakla birlikte dava çeşidi ve konusuna göre değişkenlik göstermektedir. Adalet bakanlığı Türkiye geneli görülen davaların ortalama süresini 209 gün olarak açıklamıştır. Dava konularını ayrı olarak ise tahmini ortalama günleri hesaplanmıştır. Bunlar;

İş Mahkemesi Davaları Ne Kadar Sürmektedir

İş mahkemelerinde kıdem tazminatı veya diğer işçilik alacağı davalarının, iş kazası nedeniyle tazminat davalarının, işe iade davalarının vb. uyuşmazlıkların çözümlendiği mahkemelerdir. Genel olarak bu davaların görülme süreleri 629 gün olarak hesaplanmaktadır. Yani 2020 de açılabilecek bir iş davası ortalama 2 yıl süre olarak tahmin edilmektedir.

Boşanma Davaları Ne Kadar Sürmektedir

Boşanma davalarının niteliğine göre farklılık göstermektedir. Bu boşanma davalarının çekişmeli veya anlaşmalı olmasından kaynaklanmaktadır. Anlaşmalı boşanma davaları genel olarak tek celsede sonuçlanabilmektedir. Yani bu ise duruşmanın 3 ay sonrası tarihe verilmesi ve tabii olan işlemlerin tamamlanması ile 4 ay olarak hesaplanmıştır. Çekişmeli boşanma davaları ise anlaşmalıya nazaran daha uzun sürmektedir. Bu ise genel olarak tahmini 2 yıl olarak hesaplanmıştır.

Tasarruf İptali Davaları Ne Kadar Sürmektedir

Bu davalar asliye hukuk mahkemelerinde görülmektedir. Asliye hukuk mahkemelerinde görülen davalar tahmini olarak 408 gün hesaplanmıştır. Buna bağlı olarak tasarrufun iptali davalarına yaklaşık 2 yıl gün gibi süreceği tahmin edilmektedir.

Tapu İptal Davası Ne kadar Sürmektedir

Asliye hukuk mahkemelerinde görülmekte olan tapu sicili davaları tahmini olarak 2020 yılında açılacak bir davada 2 yıl sürmektedir.

Anayasa Mahkemesi Davları Ne Kadar Sürmektedir

Anayasa mahkemesine 2018 yılında 74 bin civarı dosya geliyor ve bu dosyaların 34 bin civarı 2020 yılında karara bağlanmış oluyor. Bu şekilde düşündüğümüzde Anayasa mahkemesinde görülecek dosyanın tahmini olarak 2 yılda karara bağlanmasını öngörmekteyiz.

Bölge İdare Mahkemeleri Ne Kadar Sürmektedir

Bölge idare mahkemeleri her sene olan dava yoğunluğuna göre artmaktadır. 2018 yılında bu toplam 69 gün olarak hesaplanmıştır. Lakin bu 2020 yılında artan davalar neticesiyle 1 yıl olarak ön görülmektedir.
Genel olarak davaların uzamasını etkileyen sebepler:

Mahkemelerin her sene dava sayılarının artması sebebiyle artan iş yoğunlukları
Hâkimin yargılama süresindeki hızı
Mahkeme kalemlerindeki personellerin çalışma hızı ve disiplini
Bilirkişinin rapor düzenleme hızı ve hukuka uygun bir rapor düzenlemesi
Tebligatın usulüne uygun ve hızlı bir şekilde gerçekleşmemesi
Kurumları müzekkerelere cevap verme hızları
Duruşma tarihlerinde tanıkların hazır edilmiş olmamaları
Avukatın ara kararları ve duruşma takibini iyi yapamaması
Müvekkilin masrafları zamanında yatırmaması ve gerekli olan bilgileri zamanında vermemesi

HAKSIZ REKABET

Ticari hayatta rekabet, işletmelerin verimini artırır ve üretilen mal ve hizmetlerin kalitesini yükseltir. Bu yönüyle faydalı olan rekabetin, kötüye kullanılmaması ve dürüstlük kuralına uygun yapılması gerekir. Bunun önüne geçilebilmesi için ülkeler, rekabet özgürlüğünü sınırlandırma gereği hissetmişlerdir. İlk düzenleme rakiplerin korunması yönünden olsa da daha sonra rakiplerin yanında mesleki birliklerin ve tüketicilerin, kısacası toplumun ekonomik çıkarları göz önünde tutulmuştur. Türk hukukunda haksız rekabet hem TBK’ de hem de TTK’de düzenlenmiştir. Ayrıca hizmet ve mal piyasalarındaki rekabeti engelleyici, kısıtlayıcı anlaşmaları, kararları ve piyasaya hakim teşebbüslerin hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını engellemek amacıyla 1994 yılında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun çıkartılmıştır.

TTK’DA HAKSIZ REKABET

TTK m.54/2 kapsamında, rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkiyi etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına aykırı davranışlar ile ticari uygulamaların haksız olduğundan bahsedilmiştir. Bu madde kapsamında dikkat edilecek husus, haksız rekabetten söz edilebilmesi için kusurun aranmayacağıdır. Kusur, yalnızca haksız rekabet sonucu açılacak davaların belirlenmesinde önemlidir.

I) BAŞLICA HAKSIZ REKABET HALLERİ(TTK 55)

TTK m.55’teki sayma sınırlayıcı nitelikte değildir. Bu maddede sayılan kategorilerden birinin içeriğine girdiği anlaşılan davranışın, doğrudan haksız rekabete yol açtığı kabul edilir. TTK m.55’de altı kategori içerisinde durumlar toplanmıştır:
a) Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar
b) Sözleşmeyi ihlale veya sona erdirmeye yöneltmek
c) Başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma
d) Üretim ve iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etmek; özellikle, gizlice ve izinsiz olarak ele geçirdiği veya başkaca hukuka aykırı bir şekilde öğrendiği bilgileri ve üretenin iş sırlarını değerlendiren veya başkalarına bildiren dürüstlüğe aykırı davranmış olur.
e) İş şartlarına uymamak; özellikle kanun veya sözleşmeyle, rakiplere de yüklenmiş olan veya bir meslek dalında veya çevrede olağan olan iş şartlarına uymayanlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur.
f) Dürüstlük kuralına aykırı işlem şartları kullanmak. Özellikle yanıltıcı bir şekilde diğer taraf aleyhine;
1. Doğrudan veya yorum yoluyla uygulanacak kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan, veya
2. Sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde aykırı haklar ve borçlar dağılımını öngören, önceden yazılmış genel işlem şartlarını kullananlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur.

II) HAKSIZ REKABET SONUCU AÇILABİLECEK DAVALAR

a) Hukuki Sorumluluk
TTK m.56/1 ile haksız rekabet sebebiyle açılabilecek davalar belirtilmiştir. Ayrıca TTK m.61/1 kapsamında, haksız rekabet sebepli dava açma hakkına sahip kişinin mahkemeden mevcut durumunun korunması ile ilgili gerekli tedbirlerin alınmasını isteyebileceği gösterilmiştir. Bu durumda HMK kapsamında ihtiyati tedbir hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Haksız rekabet sonucu açılacak davalar Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin görev alanında değildir. Bu davalarda görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesi’dir.
1) Tespit Davası (TTK m.56/1-a) : Haksız rekabetin var olması durumunda açılacak ilk davadır. Tespit davasıyla davalının hareketinin haksız rekabete konu olup olmadığı incelenir ve karara bağlanır. Bu dava ile diğer davaların açılıp açılamayacağı konusunda ön bilgi oluşur. Failin kusurlu olup olmadığına bakılmaz.

2) Men Davası ( TTK m.56/1-b): Haksız rekabetin men’i davası ile devam eden veya tekrarlanma ihtimali bulunan rekabet halinin durdurulması istenir. Ortada davranışın tekrarlanma ihtimali bulunduğundan ya da halen devam ettiğinden dava zamanaşımı süresi yoktur. Bu davanın özelliği önleyici olmasıdır. Men davasında karar geçmişe ya da geleceğe etki etmez. Men davasında da tespit davasında olduğu gibi failin kusuru aranmaz.

3) Haksız Rekabetin Sonucu Olan Maddi Durumun Ortadan Kaldırılması(Ref) Davası ( TTK m.56/1-c) : Bu dava ile haksız rekabet yanıltıcı, yanlış veya haksız beyanlarla yapılmışsa, bu beyanların düzeltilmesi istenir. Örnek verilecek olursa, iltibasa sebep olan markayı içeren etiket, ticaret ve imalat sırlarını içeren formül ve belgelerin iadesi bu davayla istenir. Şayet tecavüzün önlenmesi durumu söz konusu değil ise, son çare olarak haksız rekabete konu mallar ve üretiminde kullanılan araçların imhası istenebilir. Kusur bulunması şart değildir.

4) Tazminat Davası (TTK m.56/1-d,e) : Tazminat davası, maddi ve manevi tazminat olmak üzere ikiye ayrılır. Haksız rekabet sonucunda uğranılan zararın tazmin edilebilmesi için açılacak tazminat davasında failin kusuru aranır. Tazminat davasında zararı ispat etme yükü kural olarak davacıdadır.(TBK 50/1) Ancak bu hüküm, uygulamada davacının uğramış olduğu zararı ispat etmesinin çok zor olduğunu, hakim tarafından takdir edilmesinin pek de tatminkar olmadığını ortaya koymuştur. Ayrıca yalnızca mağdurun zararının tazmin edilecek olması, zarar miktarını aşan haksız rekabet kazancından failin faydalanmasına da yol açar. Hakkaniyete sığmayan bu durumu önlemek için TTK m.56/1 ile “Davacı lehine ve (d) bendi hükmünce tazminat olarak hâkim, haksız rekabet sonucunda davalının elde etmesi mümkün görülen menfaatin karşılığına da karar verebilir.” hükmü getirilmiştir. Böylelikle davacı, haksız rekabet nedeniyle uğramış olduğu zararı ispat etme yükünden kurtarılmıştır. Burada dikkat edilmesi gereken husus davacı , hem davalının elde etmesi mümkün görülen kazancın ödenmesini hem de yoksun kaldığı karın tazminini isteyemez; bu seçeneklerden yalnızca birini seçmek durumundadır.
Maddi tazminat davasının yanında TBK m.58’de belirtilen şartlar mevcutsa manevi tazminat da istenebilir.

III) ZAMANAŞIMI

Haksız rekabet sonucu açılan davalarda, davaya hakkı olan taraf bu hakkın doğumunu öğrendiği tarihten itibaren bir ve her halde bunların doğumundan itibaren üç yıl içinde açılmalıdır. Ancak TTK m.60/1 kapsamında haksız rekabeti oluşturan eylem, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na göre daha uzun zamanaşımı süresine tabi bir suç meydana getirmişse, ceza zamanaşımı süresi hukuk davaları için de geçerli olur. Haksız Rekabetin Men’i davasında zamanaşımından bahsedilemez. Zamanaşımı, haksız rekabet teşkil eden davranış tekrarlandıkça kesilir ve yeniden başlar. Haksız rekabeti oluşturan eylemin başlangıç tarihinden uzun süre sonra dava açılması, TMK m.2 kapsamında dürüstlük kuralına aykırılık teşkil eder ve davanın reddini gerektirir.
b) Cezai Sorumluluk
TTK m.62/1 ile hangi haksız rekabet fillerinin ceza gerektireceği belirtilmiştir. Cezai takibata, şayet fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmamışsa, TTK ‘nin 56.maddesine binaen hukuk davasını açma hakkına sahip olanlardan birinin şikayeti üzerine başlanır. Tüzel kişilerde haksız rekabet eylemi iş görme sırasında meydana gelirse, cezai sorumluluk, tüzel kişi adına hareket eden veya etmesi lazım gelen ortaklar veya organ üyeleri hakkında uygulanacaktır. (TTK m. 63/1) Haksız rekabet fiili, tüzel kişilerin faaliyeti çerçevesinde işlenmişse, tüze kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine de karar verilmesi söz konusudur.
IV) Hükmün Başka Bir Kişi Hakkında İcra Olunması
TTK m.56/4 gereğince hukuka aykırı maddi durumun ortadan kaldırılması ve men davaları sonucunda failin aleyhine verilecek hüküm, haksız rekabete konu olan malları, doğrudan ya da dolaylı bir şekilde failden ticari amaçla elde etmiş olan kişiler hakkında da icra olunur. Haksız rekabet sonucu mağdur olan kişinin haklarını tam anlamıyla korumak amacıyla kabul edilen bu düzenlemenin, hükmün kesinleşmesinin davada taraf olmayan kimseler hakkında icra edilemeyeceği, uygulama alanı bulmayacağı yönündeki icra hukuku ve usul ilkesine ters düştüğü görülmektedir.

Devlet Memurları Kanunu ve Devlet Memurluğu

İdare kendi faaliyetlerini yürütmek için taşınır ve taşınmazlara ihtiyaç duyduğu gibi gerçek kişilere de ihtiyaç duymaktadır. İdarenin ihtiyaç duyduğu bu gerçek kişiler idarenin ‘İnsan Unsurunu’ oluşturur. İnsan unsurunu idarede oluşturan bu kişilere ise ‘kamu görevlileri’, ‘kamu personeli’, ‘kamu ajanları’ veya ‘kamu hizmeti görevlileri’ adları verilir. Kamu görevlileri idareye bağlı bir teşkilata veya kamu hizmetini yürüten bir teşkilata bağlı olmalıdır. Kamu yararı veren her teşkilat veya özel hukuk kişilerine çalışan kişiler kamu personeli olmamaktadır. Örneğin bir fırıncının çalışma niteliğinde kamu yararı olsa dahi kamu görevlisi olamamaktadır. Buna serbest avukatlık yapanlarda dahil olmaktadır çünkü kamu yararı niteliğinde olmalarına rağmen idarenin kamu yararı güden bir teşkilata bağlı olarak çalışmamaktadırlar.

Türk Ceza Kanunumuz kamu görevlisinin tanımını ‘kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir suretle sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi’ şeklinde tanımlamaktadır. Devlet memurluğu kanununa 25.07.1965 tarihinde giren anayasa hükmü olan ifade: ‘Memurların ve diğer kamu görelilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.’ şeklindedir. Ayrıca kanunla, Anayasada sayılan hususlar yanında, yasama yetkisinin asilliği ilkesi gereği, Anayasa metninde bulunmayan, devlet memurlarının hizmet şartları, ilerleme ve yükselmesi, yetiştirilmesi ve sorumlulukları gibi konularda düzenlenmiştir.

Devlet Memurluğu Kanunun Temel İlkeleri:

Devlet memurluğunun 3 temel ilkesi bulunmaktadır. Bunlar; kariyer, liyakat ve sınıflandırmadır.

1) SINIFLANDIRMA İLKESİ: Devlet memurlarının gördükleri eğitim ve uzmanlık alanlarına göre sınıflandırılmıştır. Devlet memurları kanununa göre 12 tane devlet memuru sınıfı bulunmaktadır. Bunlar; Genel İdare Hizmetleri Sınıfı, Milli istihbarat Hizmetleri Sınıfı, Teknik Hizmetler Sınıfı, Mülki İdare Amirliği Sınıfı, Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı, Sahil Güvenlik Hizmetleri Sınıfı, Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı, Jandarma Hizmetleri Sınıfı, Avukatlık Hizmetleri Sınıfı, Din Hizmetleri Sınıfı ve Emniyet Hizmetleri sınıfıdır. Bu sınıflar arası ayırt edici özellik o sınıfın eğitim ve uzmanlığına sahip olmaktadır. Genel İdari hizmetler sınıfı bu eğitim ve uzmanlığa dahil değildir. Bu sınıf torba bir sınıftır. Geriye kalan bu 11 sınıf bu sınıfta görev yapabilmektedir. Ayrıca sınıflar ayrı olmasına rağmen sınıf içi değerlendirmeler ile derecelendirmelerde vardır. Sınıfında belli bir derecesi olan memur bir alt derecede çalıştırılamaz. Aynı zamanda belli bir sınıfta olan kişi başka bir sınıfa geçmek istiyor ise geçmek istediği sınıfın eğitim ve uzmanlık şartını yerine getirmelidir yoksa başka bir sınıfta görev yapamaz.

2) KARİYER İLKESİ: Devlet memurlarında kariyer ilkesi memurun kendisini meslekte geliştirip yükselme imkânı sunmaktadır. Memur kendisini geliştirerek meslek içi yükseleceği gibi tecrübeden kaynaklı yükselmesi de gerçekleşmektedir. Memuriyete başlayan kişi en alt seviyeden başlar ve en üst seviyeye kadar yükselebilmektedir. Devlet memurluğunda 2 tip yükselme olmaktadır. Kademe ilerlemesi ve derece yükselmesidir. Kademe yükselmesi yıl bazlı olarak bellidir ve meslekteki tecrübe esas alınır kademe yükselmesi için sınava girilmez. Memurun kademe yükselmesi otomatik gerçekleşen bir durumdur. Kademe yükselmesinde ise hem görev artabilir veya değişebilir hem de pozisyon değişikliği olur. Derece yükselmesi ile pozisyon yükseldiği gibi görevler ve maaş da yükselme gösteriyor. Kademe yükselmesinde ise sadece para artmaktadır. Çoğunlukta devlet memuriyetinde derece yükselmesi sınava bağlı olmaktadır. Bu sınavdaki başarı derece yükselmesini hak etmesini sağlar.

3)LİYAKAT İLKESİ: Devlet memurluğu kanununun en başında gelmektedir. Fırsat eşitliğine dayanmaktadır. Liyakat ilkesi gereği herkes eşit şartlar altında değerlendirilip görevin gereğini yerine getirebilecek kişiler alınmasına ve alınırken eşit şartlar altında alınmasını koruma altına alır. Temel amacı ‘kayırma sisteminin’ önüne geçmektir. Görevin gereğini yerine getirmeyen kişiler ihlal ettikleri liyakat ilkesine göre kanuna aykırı işlem gerçekleştirmiş olmaktadır. Anayasamınız 70. Maddesine göre de her Türk vatandaşı kamu hizmetlerine girmeye hakkı vardır ve kamu hizmetine girmede görevin gerektirdiklerinden başka hiçbir ayrım gözetilemez.

Devlet Memurluğuna Giriş ve Şartları:

Devlet memurluğuna girmek için Anayasamız ve Devlet Memurları Kanunu’na göre belli şartlar vardır. Anayasa 70. Maddesi gereğince her Türk vatandaşı devlet memuriyetine girme hakkına sahiptir. Genel olarak Türk vatandaşı şartı aranmaktadır bunun yanında memuriyetin gerektirdiği şartlara kanuni şartlar denmektedir. Bu şartlar genel şart ve özel şartlar olarak ikiye ayrılarak düzenlenmiştir.

Genel Şartlar: Devlet Memurluğu Kanununa göre aranan genel şartlar Türk vatandaşı olmak, gerekli olan yaş sınırını yani 18 yaşını bitirmiş olmak, mesleğin gerektirdiği öğrenimi tamamlamak, kamu haklarından mahrum bulunmamak, mahkumiyetin bulunmaması, askerlik, sağlık ve güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmış olmasıdır.

Özel Şartlar: Özel şartların amacı kamu yararını en iyi şekilde yürütmek amacıyla çalışanların hizmet için en uygun kişiler olmasını sağlamaktır. Bu gereklilikleri sağlamak için Devlet Memurları bent halinde sıralamıştır.

1-Hizmet göreceği sınıf için 36 ve 41’incimaddelerde belirtilen öğretim ve eğitim kurumlarının birinden diploma almış olmak

2-Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak
Bir memurun bulunacağı sınıf için belirli eğitim şartları aranabilir. Örneğin avukat ruhsatı alabilmek için hukuk bölümü bitirdiğine dair diploma gerekmektedir veya infaz koruma memurluğu için erkeklerde 1.70 üstü kadınlarda 160 üstü aranmaktadır.

Devlet Memurlarının ödev ve yükümlülükleri:

-Anayasamıza ve Devletimize bağlılık ödev ve yükümü

-Tarafsızlık: Devlet memurluğunun icrasında temel yükümlülükleri olan kamu yararını yerine getirirken kimseyi kayırmadan herkese eşit hizmet sağlayarak yerine getirmesi gerekir.

-Emre itaat yükümlülüğü: Devlet memurları kendilerinin bağlı olduğu üstlerin göre gereği verdiği emirleri yerine getirme yükümlülükleri vardır.

-Mal bildiriminde bulunma: Devlet memurları memurluğa başlamadan önce sahip oldukları malları bildirmeleri gerekir.
-Resmi belge ve araç gereçleri verme yükümlülüğü
-Etik Davranışlara uyma yükümlülüğü: Devlet memurlarının etik davranma yükümlülükleri için belli sınırlar çizilmiştir. Buna bağlı olarak etik davranış yönetmeliği bulunmaktadır. Ayrıca bir de etik kurul vardır. Bu kurulun görevi etik ihlallere ilişkin raporlar hazırlamak için görevlendirilmiştir.

Devlet Memurlarının Tabi Olduğu Yasaklar: Devlet memurları için görevlerini icra ederken belli yasaklara tabilerdir. Bu yasaklar uyulmaması durumunda madde 125 uyarınca disiplin cezası verilir.

-Gelir getirici faaliyetlerde bulunma yasağı: Mevzuat gereği memur sıfatında olan kişiler özel hukuk kişi ve kuruluşlarında çalışması yasaktır. Tacir veya esnaf olamamaktadırlar.

-Çıkar sağlama veya hediye alma yasağı

-Basına meslek ile ilgilendiren bilgiler hakkında demeç verme yasağı. Bu bilgilerin verilmemesi gereken bilgiler dahilinde olması gerekmektedir. Örneğin bir doktor sağlığa dair tavsiyelerde bulunuyorsa bu yasak kapsamında yer almamaktadır. Lakin örneğin bir polisin zanlı hakkında vermemesi gereken bilgileri basına vermesi durumunda bu yasağı ihlal etmiş olur. Buna bağlı olarak polis için disiplin cezası gerekir.

-Gizli bilgileri açıklama yasağı

-Grev yasağı ve toplu hareket ve eylemlerde bulunma yasağı: Verilen hizmetin kamu yararı olması sebebiyle grev ve eylemlerden kaynaklanan aksaklıklar kamu hizmetinin aksamasına sebebiyet verir. Bu nedenle kamu yararı için çalışan devlet memurları grev ve eylem yasağı bulunmakta eğer ihlal edilirse disiplin cezası gerekmektedir.

Kefalet Sözleşmesi

I) Kefalet Sözleşmesi Nedir?

TBK m.581 ile tanımı yapılan kefalet sözleşmesi, borçlunun borcunu ifa etmemesi durumunda kefilin, borcun ifa edilmemesinin sorumluluğunu alacaklıya karşı üstlendiği sözleşmedir.

Yalnızca sözleşmeden doğan borçlar için değil, sebepsiz zenginleşmeden, haksız fiilden veya kanun tarafından tanımlı başka durumlardan doğan(nafaka borcu) borçlar için de kefalet sözleşmesi yapılması mümkündür. Para ile belirtilebilen herhangi bir borç olması yeterlidir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kefil kefalet sözleşmesi ile borçlunun borcunu ödemeyi taahhüt etmez; borçlunun borcunu ifa etmemesi halinde bu durumdan kişisel olarak sorumlu olduğunu taahhüt eder. Taahhüt ettiği edimin konusu ise paradır. Sözleşme, asıl borçlu ile kefil arasında yapılır. Kefil, yükümlülük altına girebilmek için asıl borçlunun rızasına ihtiyaç duymaz. Kefaletin sebebi, asıl borçlunun borcunu ödemek istememesi veya ödeme gücünün bulunmamasına karşı alacaklıya teminat sağlamaktır. Bu yönüyle de asıl borcun hukuki sebebinden bağımsız bir hukuki sebebe sahiptir.

Kefaletin borcu ise şekil ve esas bakımından asıl borçla aynı olmayıp özel bir borçtur. Kefil, kendi kefalet borcunu ödediği için onun edimi asıl borcu değil, yalnızca kendi borcunu sona erdirir. Bu yüzden kefil, alacaklıya ifada bulunduğu kadar onun haklarına halef olur.(TBK m.596). Kefilin borcu, asıl borçtan bağımsız ve kişisel olduğu için de kural olarak kefil, kendi borcuna kefil olamaz. Kefilin borcu, fer’i borçtur. Bu nedenle kefaletin varlığı, geçerli ve hukuken tanınmış asıl borcun varlığına bağlıdır.

Asıl borç sona ermişse, kefalet borcu da sona erer. Burada önemli olan husus, kefilin sorumluluğu asıl borçlunun sorumluluğundan daha ağır olamaz. Asıl borçtan bağımsız olarak kefalet borcu bir başkasına geçirilemez. Kefilin borcu, tali(ikinci derece) nitelikli borçtur. Özellikle adi kefalette karşımıza çıkar. Kural olarak borçluya karşı yapılan takip semeresiz kalmadıkça veya kefaletten önce verilmiş rehne başvurulmadıkça adi kefile takip olunamaz. Bu da borcun tali nitelikte olduğunun göstergesidir. Dikkat edilmesi gereken bir diğer husus ise, asıl borçlu yapma, yapmama ya da paradan başka bir şeyi verme edimi ile borçlanmış olabilir ancak kefilin borcu daima para borcudur.

II) Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları

=> Geçerli bir asıl borç olmalıdır.
Asıl borcun geçerli bir borç olması için hukuka veya ahlaka aykırılık, şekle aykırılık, başlangıçtaki imkansızlık, muvazaa gibi kesin hükümsüzlük hallerinin bulunmaması gerekir. Kefilin, asıl borçla ilgili olan kesin hükümsüzlük sebebini bilmesi kefaletin geçersizliğini etkilemeyecektir.

=> Sözleşme yazılı şekilde yapılmış olmalıdır.
TBK m.583/1’e göre: “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.”

Bu madde kapsamında aranılan şekil ispat şekli değil, geçerlilik şeklidir. Dolayısıyla şekle uyulmadan yapılan sözleşme, kesin hükümsüzdür ve hakim tarafından resen göz önüne alınmalıdır.

III) Kefaletin Çeşitleri

1.Adi Kefalet: Kural kefalet türüdür. Taraflar kefaletin müteselsil olduğunu kararlaştırmamış veya bu konuda tereddütte bulunduğu takdirde kefalet, adi kefalet kabul edilir.

2.Müteselsil Kefalet: TBK m.586/1 ile “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.” Hükmü getirilmiştir. Kanun maddesinden de anlaşıldığı üzere, alacaklının müteselsil kefile başvurabilmesi için, asıl borçlunun ifada gecikmesi ve onun alacaklı tarafından ihtarı gerekir.

3.Toplu Kefalet: Kendi içerisinde bağımsız toplu kefalet, kısmi kefalet ve birlikte kefalet olmak üzere üç gruba ayrılır.
4.Kefile Kefalet: TBK m.588/1 kapsamında alacaklıya karşı kefilin borcu için güvence veren kefilin, kefil ile birlikte adi kefil gibi sorumlu olduğundan söz edilir.
5. Rücua Kefalet: Rücua kefil ise kefilin borçludan alacağı rücu için güvence veren bir kefil türüdür.
6.Zarara(açığın kapatılmasına) Kefalet: Zarara kefalette kefil, alacaklının asıl borçludan elde edemediği miktarın yani açığın kapatılmasında sorumludur.

IV) Kefil İle Asıl Borçlu Arasındaki İlişki

=> Kefilin Rücu Hakkı(TBK m.596)
TBK m.596/1’e göre “Kefil, alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde, onun haklarına halef olur. Kefil bu hakları asıl borç muaccel olunca kullanabilir.”

Kanun maddesinden de anlaşıldığı üzere, kefil ödediği borç miktarınca alacaklının haklarına halef olur ve borcun kendisine ödenmesi için borçludan talep edebilir. Kefilin rücu hakkı, vekalet sözleşmesine, sebepsiz zenginleşmeye veya vekaletsiz iş görmeye dayanabilir. Kefil, aksine bir hüküm belirtilmedikçe rehin hakları ve aynı alacak için sağlanmış diğer haklardan yalnızca kefalet anında var olan veya asıl borçlu tarafından sonradan bu alacağa özel verilmiş bulunanlara halef olur. Esas borçlu ile kefil arasında hukuki ilişkiden doğan defiler ve istemler saklıdır.(TBK m.596/3). Kefil, ehliyetsizlik ya da yanılma nedeniyle asıl borçluyu bağlamayan bir borcu ödediği takdirde asıl borçluya karşı rücu hakkını kullanamaz. Ayrıca kefil, asıl borcu ödediğini esas borçluya bildirmez ve asıl borçlu tekrar alacaklıya ödeme yaparsa kefilin yine rücu hakkı yoktur.

=> Kefilin asıl borçluya ihbar ve asıl borçludan teminat yükümlülüğü
Kefil, alacaklıya karşı yapmış olduğu ödemeyi asıl borçluya bildirmekle yükümlüdür. Yaptığı kısmi ödemeler için de aynı durum söz konusudur. Kefilin bildirimde bulunmaması yüzünden asıl borçlunun bilmeden tekrar alacaklıya ödeme yapması durumunda kefil, rücu hakkını kaybeder. Bunun sonucunda da alacaklıya karşı kefil, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talepte bulunabilir.

=> Kanunda gösterilen hallerde, kefilin kefalet borcundan kurtarılmasını talep hakkı(TBK m.595)
Kefil, m.595 ile belirtilen durumlarda, esas borçludan güvence vermesini ve borç muaccel hale gelmişse borçtan kurtarılmasını talep edebilir. Kanunda belirtilen haller ise şunlardır:
a) Asıl borçlu, kefile karşı üstlendiği yükümlülüklere, özellikle belli bir süre içinde kendisini borçtan kurtarma vaadine aykırı davranması
Borçlu, birinin kendisine kefil olması için başvuruda bulunurken, belirli bir zaman sonra onu kefalet borcundan kurtaracağını vaat edebilir. Bu kurtarma şekilleri çeşitlilik gösterebilir. Örneğin; asıl borçlu başka kefiller temin edebilir, ayni teminat sağlayabilir. Kefilin teminat talep edebilmesi için asıl borçlunun, bulunan vaatlerden birine aykırı davranması yeterli olur. Teminat talebi için borçlunun kusuru aranmaz.
b) Asıl borçlu temerrüde düşmesi veya yerleşim yerini diğer bir ülkeye nakletmesi yüzünden takibatın önemli ölçüde güçleşmesi
c) Asıl borçlunun mali durumunun kötüleşmesi, güvencelerin değer kaybetmesi veya borçlunun kusuru sonucunda kefil için mevcut tehlike, kefaletin yapıldığı tarihe göre önemli ölçüde artması
Burada dikkat edilmesi gereken husus, asıl borçlunun malvarlığında meydana gelen sıkıntılar veya güvencelerin azalması durumunda kefilin teminat talep etmesi ya da borçtan kurtulma talebinde bulunması için borçlunun kusurlu olmasına gerek yoktur. Ancak kefil için ortaya çıkan mevcut tehlike başlangıca oranla önemli ölçüde artmasında borçlunun kusurlu davranış sergileyip sergilemediğine bakılır. Kusur tespit edilirse kefil, borçtan kurtarılmayı talep edebilir.

V) KEFALET SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ

Asıl Borca Bağlı Olarak Sona Ermesi
Kendine Özgü Sona Erme Sebepleri

Asıl borçlunun değişmesiyle sona erme
Süreli-Süresiz kefalet sözleşmesinin sona ermesi
Çalışanlara kefalette fesih bildirimi ile sona erme
Kefaletten dönme

İcra İflas Soru Cevap

1. Ticari defterler itirazın kaldırılmasında kullanılabilecek belgelerden sayılır mı?

Ticari defterler itirazın kaldırılmasında kullanılabilecek belgelerden sayılmaz.
İtirazın kesin kaldırılmasında alacaklı ve borçlunun kullanabilecekleri belgeler İcra ve İflas Kanunu’nda açıkça belirtilmiştir. Alacaklı ve borçlu ancak İcra ve İflas Kanunu 68. maddenin birinci fıkrasında sayılan belgeler mevcutsa itirazın kesin kaldırılmasını isteyebilir. Bu belgeler ise şunlardır:

İmzası ikrar edilmiş senet
İmzası noterlikçe onaylanmış senet
Resmi dairelerin ve yetkili makamların yetkileri dahilinde usulüne uygun verdikleri belgeler
Resmi makamlar önünde borç ikrarını içeren belgeler
Kredi kurumlarının düzenledikleri belgeler

Altında imza bulunmayan, delil başlangıcı niteliğindeki belgeler, faturalar, cari hesap özetleri, fotokopi veya fakslar senet değildir. Ticari defterler de faturalar ve cari hesap özetleri gibi ticari kayıtlardır. Bu belgeler borçlu tarafından ikrar edilmiş senet niteliğinde olmadıkları için itirazın kaldırılmasında belge olarak kullanılmazlar. Bu gibi durumlarda itirazın kaldırılması yerine itirazın iptali yoluna gidilmesi yerinde olacaktır.

2. İİK m. 72’de düzenlenen istirdat davası ile genel hükümlere göre açılan sebepsiz zenginleşme davasını karşılaştırılması

İstirdat davası borçlu bakımından bir eda davasıdır ve maddi hukuk açısından sebepsiz zenginleşmeyle önemli benzerlikler bulundurur. İstirdat davasını sebepsiz zenginleşme davasından ayıran hususlar şunlardır:

• Borçlu, borçlu olmadığı parayı takip sırasında ödemek zorunda kalırsa İİK’da düzenlenen istirdat davasını açabilecektir. Eğer takip henüz kesinleşmeden ödeme yapılır ise, bu durumda ödeme cebri icra tehdidi altında yapılmadığı için istirdat davası açılamayacaktır. Fakat bu tür durumlarda şartları da gerçekleşir ise TBK m.78’de yer alan sebepsiz zenginleşme davası açılabilecektir.

• İstirdat davasında hak düşürücü süre öngörülmüşken, sebepsiz zenginleşmede zaman aşımı bulunmaktadır.

• İstirdat davası bir yıllık hak düşürücü süreye bağlanmıştır. Bu sürenin aşılması durumunda TBK m.78’e göre sebepsiz zenginleşme davası açılıp/açılmayacağı tartışma konusudur.
• Sebepsiz zenginleşme davasında ‘iyi niyet’ değerlendirmesi önemli iken, istirdat davasında bu değerlendirme yapılmaz.

• Her iki dava da asliye hukuk mahkemesinde açılmasına rağmen, istirdat davasında icra takibinin yapıldığı yer mahkemesi veya davalının yerleşim yeri mahkemesi yetkili iken, Sebepsiz zenginleşme davasında davacının bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir.

3. İcra mahkemesi kararlarına karşı kanun yolu nasıl düzenlenmiştir.

7251 sayılı Kanun ile Hukuk Muhakemeleri Kanununda yapılan değişiklikler icra mahkemesi kararlarına karşı kanun yollarında nasıl bir değişiklik meydana getirdikleri:

5311 sayılı Kanun ile İcra ve İflas Kanununda yapılan değişiklikle Bölge Adliye Mahkemeleri’nin 20.07.2016 tarihinde göreve başlamasından itibaren icra mahkemesi kararlarına karşı istinaf kanun yoluna başvurulabilmektedir. İİK m. 363’te istinaf kanun yoluna başvurulamayan kararlar açıkça düzenlenmiştir. Geri kalan kararlar için ise belirlenen maddi miktarın üstünde kalmak kaydıyla istinaf kanun yoluna gidilebilir. (2020 için bu maddi miktar sınırı, 12.600.00 TL’dir.)

Bölge adliye mahkemelerinden verilen kararlara karşı ancak belirtilen maddi miktarın üstünde kalmak kaydıyla temyiz yoluna başvurulabilmesi kabul edilmiştir. (2020 için bu maddi miktar sınırı 72.070.00 TL’dir.) Başvuru süresi ise, tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren 10 gündür.

7251 sayılı kanunun 50. Maddesi uyarınca İİK’nın 258. maddesinde yapılan değişiklikle; daha önce ihtiyati haciz kararına karşı sadece alacaklı taraf istinaf kanun yoluna başvurabilirken değişiklikle yüzüne karşı aleyhinde ihtiyati haciz kararı verilen taraf da istinaf kanun yoluna başvurabilmektedir. Bu değişiklik ile artık her iki taraf da ilk derece mahkemeleri tarafından verilen ihtiyati haciz kararına karşı istinaf yoluna gidilebilir.

İcra ve İflâs Kanunu’nda düzenlenen hacizli taşınır malların ve hacizli taşınmaz malların paraya çevrilmesi arasındaki üç farkı:

1. Hacizli taşınır mallar kural olarak hacizli taşınmaz mallar gibi açık artırma yolu ile satılır. Ancak taşınmaz mallardan farklı olarak taşınır malların, bazı koşulların gerçekleşmesi halinde pazarlık yoluyla satışı da mümkündür. Yani taşınırlar, kural olarak açık artırma yolu ile satılmalarına rağmen, kanun istisnai olarak pazarlık yolu ile satışa da izin vermiştir. Pazarlık yolu ile satış peşin para ve borçlar hukuku hükümlerine göre yapılır; mülkiyet malın teslimi ile alıcıya geçer. İcra memuru, pazarlık satışını ilan edebilmekte ve uygun fiyat bulmazsa, ikinci bir pazarlık satışı imkanını değerlendirebilmektedir. Ancak icra müdürünün pazarlık suretiyle satış yapabilme yetkisinin olabilmesi için İcra ve İflas Kanunu m.119’daki sınırlı olarak sayılan hallerden biri olması gerekir.

Taşınmazlar bakımından ise taşınırlarda olduğu gibi pazarlık yolu ile satış mümkün değildir. Bununla birlikte pazarlık yolu ile satış, taşınmazlar bakımından da düşünülmelidir. İflasta (m. 241/1) ve malvarlığının terki suretiyle konkordatoda (m. 309/e) alacaklılar karar verirse, taşınmazların da pazarlıkla satın alınabilmesi mümkündür.

2. Hacizli taşınmaz malların satılmasında hacizli taşınır mallardan bir başka farkı ise, açık artırmaya hazırlık evresinin üç aşamadan gerçekleşmesidir. Bu hazırlık işlemleri; artırma ilanı, artırma şartnamesi ve mükellefiyetler listesinin düzenlenmesidir. Taşınır mallarda ise artırma ilanı ve artırma şartnamesi vardır. Mükellefiyet belgesi yoktur.

Mükellefiyet belgesi, İİK m. 128’de düzenlemiştir. Mükellefiyetler listesi, taşınmazın sorumlu olduğu ayni hakların ve kuvvetlendirilmiş şahsi hakların açıklanmasına hizmet eder. Mükellefiyet kapsamına ipotekler, ipotekli borç senetleri, irad senetleri, her türlü irtifak ve intifa hakları ve tapu kütüğüne şerh edilen kişisel haklar; örneğin satış vaadi sözleşmeleri, önalım, geri alım, alım hakları, kira sözleşmeleri girmektedir. Yani taşınmaz üzerindeki ayni haklar ile tapuya şerh edilerek kuvvetlendirilmiş kişisel hakları içine almaktadır. Taşınmaz üstünde bir mükellefiyet söz konusu değilse bu durumda mükellefiyet listesinin düzenlenmesine de gerek yoktur. Bu kapsamda mükellefiyetler listesinin iki işlevi vardır. İlk olarak mükellefiyetler listesi, artırma şartnamesinde taşınmaz üzerindeki mükellefiyetlerin gösterilebilmesi için hazırlanır. Mükellefiyetler listesi, artırma şartnamesinin bir cüz’üdür ve tapu sicili hükmündedir. Mükellefiyet listesinin bir diğer işlevi ise, satış bedelinin paylaştırma şeklini gösteren bir sıra cetveli niteliğinde olmasıdır. Alıcı sadece mükellefiyetler listesinde yazılı mükellefiyetlerle taşınmazı iktisap etmiş sayılır, tapu sicilinde kayıtlı olup listede gösterilmeyen mükellefiyetler alıcıya karşı ileri sürülemez.

3. Hacizli taşınır malların hacizli taşınmaz mallardan bir diğer farkı ise, teminat yatırma zorunluluğu ile ilgilidir. Taşınır malların paraya çevrilmesinde artırmaya katılmak isteyen alıcıların teminat yatırma zorunluluğu yoktur. Kanun taşınır artırmasında sadece elektronik ortamda teklif verenler için teminat gösterilmesi zorunluluğunu öngörmektedir (m. 114/4). Taşınmazların paraya çevrilmesinin (m. 124/3) aksine, taşınır malların satımında kanun böyle bir şart öngörmemiştir. Ancak icra memuru satılacak malın niteliği gereği önemli ihalelerde alıcıların belli miktarda teminat yatırma şartını getirebilir.

Taşınmaz mallarda ise teminat yatırılması zorunludur. Taşınmaz malların artırma şartnamesinde, artırmaya iştirak edeceklerin taşınmazın tahmin edilen kıymetinin yüzde yirmisi nispetinde pey akçesi veya milli bir bankanın teminat mektubunu tevdi etmeleri, elektronik ortamda teklif vererek artırmaya katılacakların teminat göstermeleri gerektiği ve elektronik ortamda teklif vermeye ilişkin hususlar yazılır.

4. Hacizli taşınır mallar ve alacaklar için satış isteme süresi, kesin haczin uygulanmasından itibaren 6 aydır. Ayrıca talepten itibaren 2 ay içinde satış yapılmalıdır. Taşınmaz mallarda ise, satış isteme süresi 1 yıldır. Talepten itibaren 3 ay içinde satış yapılmalıdır.

Yağma (Gasp) Suçu ve Cezası

Yağma, bir diğer adıyla gasp suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Malvarlığına Karşı Suçlar” bölümünde m.148 ile m.150 arasında düzenlenmiştir. TCK m.148’e göre “ (1) Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” Denmektedir. Yağma suçu ile korunan hukuki değer, karma niteliktedir. Bu suçla; zilyetlik, mülkiyet hakkı ve kişi hürriyeti korunmaktadır. Bileşik bir suçtur. Tehdit, cebir ve hırsızlık suçlarının birleşmesiyle bağımsız bir suç oluşmuştur.

I)YAĞMA SUÇUNUN UNSURLARI

Maddi Unsurları

Fail açısından ele alırsak; Yağma suçunun oluşması için özel bir faillik sıfatı aranmaz. Herkes bu suçun faili olabilir. Ancak failin kamu görevlisi olması ve TCK m.250 hükmünde diğer koşullarında gerçekleşmiş olması durumunda fail, yağma suçundan değil icbar suretiyle irtikap suçundan sorumlu olacaktır.
Mağdur açısından ele alırsak; Kanun hükmü gereğince bu suçun mağduru, bir malın alınmasına veya teslimine karşı koymamaya mecbur bırakılan kişidir. Herkes bu suçun mağduru olabilir. Mağdurun malın maliki ya da zilyedi olması önem teşkil etmez.

Suçun konusu açısından ele alırsak; Kanun maddesinde yalnızca “mal” ibaresi kullanılmış ancak taşınır taşınmaz mallar açısından olup olmadığı ayrımı yapılmamıştır. Bu durum öğretide tartışmalara neden olmuştur. Öğretide bir kısım yalnızca taşınır mallar kapsamında olduğunu diğer bir kısım ise mal kelimesinin taşınmaz malları da kapsadığını savunmuştur. Ancak madde gerekçesinde; hırsızlık suçundaki gibi yağma suçunda da taşınır malın alınmasında zilyedin rızasının olmaması gerekir denilmiştir. Bu gerekçeden de hareketle yağma suçunun konusu yalnızca taşınır mallar ile sınırlı olacaktır.

Hareket açısından ele alırsak; Birbirinin alternatifi olan hareketlerden biriyle işlenebilen suçlara seçimlik hareketli suçlar denir. Yağma suçu da seçimlik hareketli suçlara örnektir. Birbirinin alternatifi olan bu hareketler tehdit veya cebirdir.

Cebir ve Tehdit

TCK m.108/1: Bir şeyi yapması veya yapmaması ya da kendisinin yapmasına müsaade etmesi için bir kişiye karşı cebir kullanılması halinde… Kanun maddesinden de anlaşılacağı üzere bir kimseye bir şeyi yapması ya da yapmaması için zor kullanma cebirdir.

TCK m.106/1 : Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi…

Tehdit, bir kimsenin serbest hareket edebilme ve karar verebilme özgürlüğüne yönelik bir müdahaledir. Gerçekleştirilmiş olan tehdidin mağdur üzerinde korkutucu etki yaratması gerekir. Mağdur, failin tehdidinin gerçek olmadığına inanıp yine de isteklerini yapıyorsa yağma suçundan bahsedilemez. Hırsızlık ile yağma suçu arasındaki fark, hırsızlıkta cebir ve tehdite başvurulmadan mal mağdurun elinden rızası dışında çıkmaktadır. Oysa yağma suçunun oluşabilmesi için cebir veya tehdit bulunması şarttır.

Mağdura karşı, kendisinin veya yakınının, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik saldırı tehdidi oluşabileceği gibi malvarlığına yönelik bir tehdit de söz konusu olabilir. Örneğin, failin yolun ortasında mağdura silah doğrultup “cüzdanını vermezsen seni öldürürüm.” Şeklindeki tehdidi sonucu mağdurun cüzdanı faile vermesi ile yağma suçu oluşur.

Manevi unsur: Yağma suçunun taksirle işlenmesi söz konusu değildir. Ancak kasten işlenebilir. Hırsızlık suçunda olduğu gibi yağmada da yarar sağlama amacı bulunmalıdır.

II) YAĞMA SUÇUNUN NİTELİKLİ HALLERİ(TCK 149)

Suçun oluşan temel şeklinin yanında, cezayı artıracak ya da azaltacak etkenlerin bulunması durumuna nitelikli hal denir.
(1) Yağma suçunun;
a) Silahla,
b) Kişinin kendisini tanınmayacak bir hale koyması suretiyle,
c) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
d) (Değişik :6545 – 18.6.2014 / m.64) Yol kesmek suretiyle ya da konutta, işyerinde veya bunların eklentilerinde,
e) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
f) Var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak,
g) Suç örgütüne yarar sağlamak maksadıyla,
h) Gece vaktinde,
İşlenmiş olması halinde suçun yaptırımı on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasıdır. Suçun birden fazla nitelikli halle birlikte işlenmesi halinde hakim, TCK 61.maddesi uyarınca temel cezada artırıma veya azaltmaya gidebilir.

TCK m.150/1 kapsamında, kişinin alacağı hukuki bir ilişkiye dayanmış ve bunu tahsil etmek amacıyla cebir veya tehdit kullanmışsa, yalnızca kasten yaralama hükümlerinden veya tehditten sorumlu olur ve bu suça ilişkin hükümler uygulanır. Alacak, sözleşme ilişkisinden doğabileceği gibi, sebepsiz zenginleşme veya haksız fiilden de doğabilir. Bu madde hükmünün uygulama alanı bulması için fail ve mağdur arasında alacağın hukuki ilişkiye dayanması gerekir. TCK m.150/2 kapsamında ise, yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin az olması halinde cezada indirime gidilir. Malın değerindeki azlığın miktarının ne olduğu kanun maddesinde belirtilmemiştir. Dolayısıyla somut olayın özellik ve koşullarına bakılarak hareket edilmesi gerekmektedir.

III) YAĞMA SUÇUNDA ETKİN PİŞMANLIK

Etkin pişmanlık, failin suçun tamamlanmasının ardından kendi hür iradesiyle pişman olması ve sebebiyet verdiği haksızlıkların ortadan kalkmasına çaba göstermesidir. Malvarlığına ilişkin suçlarda TCK 168.maddesi ile etkin pişmanlık hükümlerine yer verilmiştir. Bu madde kapsamında mala zarar verme, hırsızlık, güveni kötüye kullanma, yağma vs. gibi suçlarda etkin pişmanlık hükümlerinden indirime gidilmektedir. Ancak dikkat edilmesi gereken husus TCK m.168/3 ile yağma suçu diğer malvarlığına ilişkin suçlardan ayrı tutulmuş ve daha az ceza indirimine gidilmiştir. Madde gerekçesine bakıldığında, etkin pişmanlık indirim halinden yararlanılabilmesi için iki şartın varlığı kabul edilir. Birinci şart, failin etkin pişmanlık göstermesi, sebep olduğu haksızlıkları elinden geldiğince ortadan kaldırması ve ikinci şart, mağdurun maddi zararının giderilmesidir. Etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak için fail, suç ortaklarını, varsa azmettireni veya suça yardım edenleri söyleyebilir.

IV) YAĞMA SUÇU VE HIRSIZLIK SUÇU

Hırsızlık ve yağma suçları birbirine çok benzeyen iki suç tipidir. Çünkü yağma suçu da kendi içerisinde hırsızlık suçunu barındırır. Farkı ise hırsızlığın yanında cebir veya tehdit suçlarının da bulunmasıdır. Yargıtay’ın görüşü de bu yöndedir. Hırsızlık TCK’nın 141.maddesinde düzenlenmiştir. Fail, “kendisine veya başkasına yarar sağlamak amacıyla” mağdura karşı tehdit veya cebir uyguladığı an suç, hırsızlıktan yağma suçuna döner. Burada dikkat edilmesi gereken husus, hırsızlık suçu tamamlanmadan tehdit veya cebirin uygulanmasıdır. Fail, malı alıp mağdurun zilyetliğine son verdikten belli bir süre sonra, mağdura karşı malı geri almak istemesi üzerine uyguladığı tehdit ya da cebir, yağma suçunun konusunu oluşturmaz. Somut olayın özelliğine göre fail, hırsızlık suçundan ve mağdura karşı tehdit suçundan ya da yaralamadan sorumlu olur. Ancak burada gözetilmesi gereken husus hırsızlık ile cebir veya tehdit arasında geçen zamandır.

İrtifak Hakkı

I- İrtifak Hakkı Kavramı

Sınırlı aynî haklar, hak sahibinin eşya üzerinde sağladığı hakimiyetin mahiyetine göre üç şekilde incelenmektedir. Türk Medeni Kanunu’nda bunlar; irtifak hakları, rehin hakları ve taşınmaz yükü olarak sınıflandırılırmıştır. TMK m. 779 hükmü uyarınca irtifak hakkı; malikin eşya üzerindeki sadece kullanma ve yararlanma yetkilerinin bir kısmını yahut tamamını hak sahibine sağlayan ya da malikin mülkiyetle ilgili yetkilerinden bazılarının kullanılmasını, hak sahibi yararına yasaklayan bir sınırlı aynî haktır.
İrtifak hakkı, söz konusu hakkın konusu olan eşya ile ilgili kullanma ve yararlanma ile ilgili yetkilerinden bir kısmını yahut tamamını içerebilir. Hak sahibine, eşyadan tam yararlanma yetkisi sağlayan tek irtifak hakkı, “intifa hakkı (usus-fructus)” olarak isimlendirilir. İntifa hakkı dışında kalan tüm irtifak haklarının yararlanma yetkisi sınırlıdır. Bu irtifak haklarının hepsi hak sahibine, eşya üzerinde sadece sınırlı bir yararlanma yetkisi verir.

Sınırlı yararlanma yetkisi farkı şekillerde karşımıza çıkabilir. Örneğin; oturma irtifakı, kaynak irtifakı, geçit irtifakı, üst hakkı… Taşınmazlar üzerinde çeşitli içerikte irtifaklar kurulabilir. İrtifak hakkının içeriğinin belirlenmesi aynı zamanda tarafların iradesine de bırakılmıştır.

II- İrtifak Haklarının Türleri

A- Eşyaya Bağlı (Arzî) İrtifaklar

Eşyaya bağlı irtifak hakkı ancak bir taşınmaz üzerinde, başka bir taşınmaz lehine kurulabilir. Bu da eşyaya bağlı irtifak haklarının konusunu oluşturmaktadır. Eşyaya bağlı irtifaklarda hak sahipliğinden bahsedebilmemiz için taşınmazın mülkiyeti ile bir bağlantı oluşturması gerekmektedir ve hak sahipliği yararlanılan taşınmazın mülkiyeti ile devredilebilir. Ayrıca eşyaya bağlı irtifakın tek başına el değiştirmesi mümkün değildir.

1. Kazanılması;

Eşyaya bağlı irtifak hakkı; tesisen kazanma, devren kazanma ve aslen kazanma olarak üçe ayrılmıştır. Eşyaya bağlı irtifak hakları tescille kazanılır fakat istisna durumları bunmaktadır. Bu durumlarda tescile gerek bulunmamaktadır.
Tescille kazanma;
TMK m. 780/1 hükmünde belirtildiği üzere, irtifak hakkının kazanılması tapu kütüğüne tescille sağlanmaktadır. TMK m. 780/2 hükmünde de aksi öngörülmedikçe, taşınmaz mülkiyetine ilişkin hükümlerin irtifak haklarının kazanılmasında ve tescilinde de uygulanacağı belirtilmiştir. Ayrıca irtifak hakkının kazanılması için geçerli bir sebebe ihtiyaç duyulmaktadır. Kazanma sebebi geçersiz veya tescil istemi yok ise, yapılan seçil yolsuz olur.
İrtifak sözleşmesi, iki taşınmaz maliki arasında yapılır ve bunlardan birinin diğerinin taşınmazı lehine irtifak kurma borcu yüklemesiyle oluşur. Bu sözleşme resmi şekle tabidir ve geçerli olması için tapu müdürü veya tapu sicili memuru tarafından düzenlenmiş olması gerekmektedir.

Sicil dışı kazanma;
Dışardan görülen mecralara ilişkin olarak TMK m. 724/3 hükmünde söz konusu olan sicil dışı kazanmanın yanı sıra, TMK m. 748/3 hükmünde de doğrudan doğruya kanundan kaynaklanan geçit haklarının tescil edilmeksizin doğacağı, bunlardan sürekli nitelikte olanların tapu kütüğünün beyanlar kısmında gösterilmektedir.

a) İrtifak hakkının mahkeme kararıyla kazanılması; İrtifak hakkın kurulmasını talep hakkı veren bir hukuki ilişkinin bulunmasına rağmen, irtifakı kurmakla sorumlu olan kişi bu sorumluluğu yerine getirmekten kaçınırsa, hak sahibi hakkını elde etmek için hakimden irtifak hakkının kurulmasını talep edebilir. Böylece irtifak hakkı tescilden önce kurulmuş olur. Tescil açıklayıcı niteliktedir.

b) İrtifak hakkının kamulaştırma yoluyla kazanılması;

c) İrtifak hakkının zamanaşımı ile kazanılması; İrtifak hakkı olağan ve olağanüstü zamanaşımı ile kazanılmaktadır. İrtifak hakkının olağan zamanaşımı ile kazanılabilmesi için TMK m. 712 hükmündeki şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. Olağanüstü zamanaşımıyla kazanabilmek içinse, TMK m. 713 hükmündeki şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. Ayrıca olumsuz irtifaklarda olağanüstü zamanaşımıyla kazanabilmek için tapu kütüğüne tescil gerekmektedir.

2. Sona ermesi;

Terkinle sona erme;
Sona erme, kural olarak tapu sicilindeki sicilin terkini ile gerçekleşmektedir. Malikin yazılı terkin istemi üzerine terkin işlemi gerçekleştirilir ve tek taraflı bir tasarruf işlemidir.
Sicil dışı sona erme;
Bazı sebeplerin gerçekleşmesiyle tescilin terkini sadece açıklayıcı bir nitelik kazanır ve maddi bir varlığı kalmaz. Bu sebepler; yüklü veya yararlanılan taşınırın tamamen yok olması, yüklü taşınmazın kamulaştırılması, sürenin sona ermesi, tescilsiz kazanılan mecra irtifakının sona ermesi ve mahkeme kararı olarak belirtilmiştir.

3. Hükümleri;

TMK m. 787/l hükmü uyarınca, irtifakın kapsamını belirlemede, irtifaktan doğan tecil önemli bir yere sahiptir. TMK m. 787/2 hükmünde ise tescilden açıkça anlaşılmadığı hallerde irtifakın kapsamının, tescil sınırları içerisinde, irtifak hakkını kazanma sebebine veya uzun süreden beri davasız ve iyiniyetle kullanmış olmasına göre belirlenecektir. Ayrıca irtifakın içeriğinin belirlenmesinde kazanma sebebi yeterli değil ise, irtifakın uzun süreden beri davasız ve iyiniyetle kullanılışına bakılmaktadır.

B- Kişiye Bağlı İrtifaklar

Kişiye bağlı irtifak hakları; intifa hakkı ve oturma (sükna) hakkıdır. Söz konusu bu haklar; lehine kuruldukları kişi ile var olan, el değiştiremeyen, devredilemeyen ve miras yoluyla mirasçıya geçemeyen irtifak hakları olarak tanımlanabilir. Kişiye bağlı irtifak haklarından hak sahibinin kendisi, yaşamı boyunca yahut belirli bir süre yararlanır. Ancak bu durumda irtifak hakkının ortadan kalkması yalnızca, hak sahibinin ölmesi yahut belirli olan sürenin geçmesiyle gerçekleşebilir.

1. İntifa Hakkı:

TMK m. 794 hükmü uyarınca intifa hakkı, taşınır mallardaki tek irtifak çeşididir. Kişiye bağımlı bir hak olmakla beraber hak sahibine, hakkın konusu olan eşya üzerinde tam yararlanma yetkisi vermektedir. Ayrıca sağlar arası işlemlerle veya ölüme bağlı tasarruflarla başkalarına devredilemeyen ve miras yoluyla mirasçıya geçmeyen bir haktır.

İntifa hakkının konusu olan eşyanın ekonomik gelir getirme zorunluluğu yoktur. Hak sahibinin eşyadan herhangi bir yarar sağlaması yeterlidir. Kısaca hak sahibine sağlanan yarar maddi olabileceği gibi manevi ve estetik yarar da olabilir. Bu hakkın sahibi, zilyedi olduğu intifa hakkının konusu olan eşyanın fer’i zilyedi; malik ise asli zilyedidir. TMK m. 806/1 hükmü uyarınca, intifa hakkı, sözleşmede aksine bir hüküm yoksa veya durum ve koşullardan hak sahibi tarafından bizzat kullanılması gerektiği anlaşılmıyorsa, hakkın sahibi tarafından bizzat kullanılması zorunlu değildir. İntifa hakkının kullanması kira veya kullanma ödüncü gibi sözleşmelerle bir başkasına devredilebilir. TMK m. 797 hükmü uyarınca, intifa hakkı eğer bir tüzel kişi yararına kurulmuş ve bir süre ile sınırlandırılmamışsa, en çok yüz yıl için kurulmuş sayılır.

2. Aynî Oturma (Sükna) Hakkı:

TMK m. 823 hükmü uyarınca oturma hakkı hak sahibine, bir binadan veya binanın bir bölümünden konut olarak yararlanma hakkını verir. Bu hak devredilemeyen, mirasçılara miras yoluyla geçmeyen irtifak hakkıdır. Ayrıca TMK m. 823/2 hükmü uyarınca kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, intifa hakkına ilişkin hükümler niteliği ile bağdaştığı sürece oturma hakkına da uygulanır. Bu sebeple TMK’de oturma hakkı, intifa hakkından daha az hüküm ile düzenlenmiştir.
TMK m. 824 hükmü uyarınca oturma hakkı sahibi, hakkın şahsına özgülendiği açıkça belirtilmedikçe, bina veya onun bir bölümünde ailesi ve ev halkı ile birlikte oturabilir. Ayrıca oturma hakkına sahip olan kimse, ortaklaşa kullanmaya özgülenen yerlerden de yararlanabilme hakkına sahiptir.

C- Karma İrtifaklardan Üst Hakkı ve Kaynak Hakkı

1. Üst Hakkı:

TMK m. 726/1 ve TMK m. 826/1 hükmü uyarınca üst hak; bir kişiye, başkasının taşınmazının (arsasının) altında yahut üstünde bir yapı yapması veya mevcut bir yapıyı muhafaza etmesi sonucu o taşınmaza malik olma yetkisi veren bir irtifak hakkı olarak tanımlanabilir.
Üst hakkı, sınırlı bir aynî haktır. TMK m. 826/2 hükmü uyarınca, belirli bir kişi lehine kurulmuş olan üst hakkının kişiye bağımlı veya bağımsız bir irtifak hakkı olması sözleşmede taraflarca kararlaştırılabilir. Bu sebeple üst hakkının, hak sahibi tarafından devredilemeyeceği veya mirasçılara geçemeyeceği taraflarca kararlaştırılır. TMK m. 836/1 hükmü uyarınca üst hakkı, kişiye bağımlı olmayan bir irtifak hakkı olarak yüz yıldan fazla bir süre için kurulamaz. Üst hakkı kurulmuş ve sürenin uzatılması talep ediliyorsa, TMK m. 836/2 hükmünce bahsedilen hususlara bağlı kalarak en çok yüz yıllık yeni bir süre için uzatılabilir. Ayrıca bağımsız olarak kurulan üst hakkı en az otuz yıl süre için kurulmuşsa sürekli nitelikte kabul edilir ve tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir.

Üst hakkının kurulması için gerekli olan irtifak sözleşmesi, TMK m. 827 hükmü uyarınca resmi şekle bağlıdır ve tapu tarafından düzenlenir. Tapuda yetkililerce düzenlenen sözleşme, taraflar için bağlayıcı olur.

2. Kaynak Hakkı

TMK m. 837 hükmü uyarınca düzenlenmiş olup kaynak hakkı; bir kişiye başkasının arazisindeki kaynağın sularını ve kendi arazisine akıtma yetkisi sağlayan bir irtifak hakkı olarak tanımlanmıştır. Kaynak hakkı da üste hakkı gibi sözleşme ile aksi kararlaştırılmadığı müddetçe bir başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçebilir. Ayrıca kişiye bağlı olmayan kaynak hakkı, en az otuz yıl için kurulmuş olduğu hallerde taşınmaz olarak tapu kütüğüne kaydedilebilir.

D- Diğer İrtifaklar

TMK m.838 hükmünde düzenlenmiş olup malikin, taşınmazı üzerinde herhangi bir kişi veya topluluk lehine atış eğitimi, spor alanı, geçit olarak kullanılmak gibi belirli bir yararlanmaya hizmet etmek üzere başka irtifak hakları da kurabileceği belirtilmiştir. Bu irtifak hakları aksi kararlaştırılmadıkça, kişiye yahut bir topluluğa bağlı olarak kabul edilmektedir.

HAKLI (MEŞRU) SAVUNMA

Bir kimsenin kendisine karşı ağır ve haksız olan bir saldırıdan korunmak adına gösterdiği zorunlu tepkidir. Meşru müdafaa Türk Ceza kanunumuzda 25. Maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmektedir. Bu madde uyarında kişinin kendi bir hakkına veya başka bir şahısın haklarına yönelmiş bir haksız saldırı olabilir. Bu haksız saldırının ani gerçekleşmesi sırasında o anki hal ve koşullar sebebiyeti ile haksız fiile oranla verilen karşılığı neticesiyle ceza verilmez. Meşru müdafaanın koşullarına uygunluk sağlayan fiiller hukuka uygun olarak hukukumuzda kabul edilmektedir. Bunun nedeni hukukun, hukuksal yararların ihlaline izin vermeyeceği düşüncesidir. Diğer bir nedeni ise insanları tehlike esnalarında seçim şansı bulunmamakta insanın doğasında bulunan kendini savunma içgüdüsüyle hareket etmesi sonucu gerçekleşmiş olmasıdır. Hukuk özünde haksızlığı önlemek ve adaletsizliğin önüne geçmeyi amaç edinmektedir. Buna bağlı olarak hukuka aykırı olamayan ve hukuksal yararları koruyan eylemler haklı sayılmaktadır. Başka bir açıdan meşru müdafaanın suç işleyenleri caydırıcı olarak da bakılabilir. Saldırıya karışı savunma yapan saldırıyı uzaklaştıran kimse ayıplanmasına olanak bulunmayan bir hareket yapmamış haksız fiili önleyerek hukuk için savaşmış aynı zamanda sosyal savunmaya da katılmış olur. Bu nedenledir ki meşru müdafaa ‘bireysel korunma’ ve ‘hukukun korunması’ ilkelerine dayanır.

Haklı (Meşru) Saldırının Koşulları:

a) Saldırıya ilişkin koşullar

aa) Bir saldırının bulunması koşulu: Eylemde meşru müdafaanın oluşması için öncelikle haksız fiilin varlığı gerekmektedir. Saldırıdaki amaç korunan bir yararı ihlal etme tehlikesinde olmalıdır. Saldırı genel olarak fiziksel şiddet olsa da tehdit de buna tabidir. Bu saldırının niteliği zarar ve tehlike yaratabilecek olmasıdır. Saldırının savunma ile eş zamanlı olarak gerçekleşmesi gerekmektedir. Biten bir saldırıya karşı yapılan savunma hukuka uygunluk nedeni oluşturmaz. Savunmanın haklı sayılabilmesi için saldırı yapan şahısın bilinmesi ve savunmanın ona karşı yapılması gerekir. Meşru müdafaada saldırının insan eylemi tarafından gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Lakin insan dışı bir varlığın saldırısından zorda kalış hali söz konusu olur. Yargıtay’ın bu durumda zorda kalış halinin hukuka uygunluk nedeni oluşturduğunu kabul etmiştir.

bb) Saldırının Haksız olması koşulu: Türk Ceza Kanunlarına aykırılık teşkil etmesi gerekmektedir. Ayrıca yapılan eylemin görevin icrası nedeni ile hukuka uygunluk teşkil etmesi ile yapılan savunmalar meşru müdafaaya tabii değildir. Çünkü haklı savunma olabilmesi için kendisine yapılan saldırı haksız niteliğine sahip olması gerekir. Saldırının suç teşkil edip etmemesi önemli değildir önemli olan saldırının hukuka aykırı nitelikte olmasıdır. Saldırının haksız olmasının ilk koşulu ise insan eylemi olmasıdır. İnsan dışı varlıkların eylemleri haksız olsa dahi bu durumlar zorda kalış durumu yaratmaktadır.

cc) Saldırının kişiye ait bir hakka yönelmiş olması koşulu: Eski Türk Ceza Kanunumuza göre saldırandan savunulacak haklar nefis ve ırz olarak sınırlı tutulmuştur. Lakin yeni ceza kanunumuzda savunulanlara haklar olarak nitelendirilmiş ve herhangi bir sınır konmamıştır. Kişinin saldırıya karşı koruduğu haklar yalnızca hukuk normları ile korunmuş haklar olmamakta diğer hukuk alanlarındaki normlar ile de korunmuş haklar olabilmektedir.

dd) Saldırının savunma sırasında var olması koşulu: Meşru savunmanın söz konusu olabilmesi için saldırıda tehlikenin varlığı ile eş zamanlı olması gerekmektedir. Saldırı bittikten sonra hiçbir tehlike unsuru bulunmadığı zamanda savunma yapılırsa haklı savunmadan söz edilemez. Aksi halde yapılan savunmayı öç almak olarak değerlendirilir. Saldırının başlaması geleceği dayalı ise yeterli zaman varsa resmi mercilere başvurma zorunluluğu vardır. Lakin yetkili mercilere başvuracak zaman yok ise saldırı başladıktan sonra savunma yapılabilir. Saldırı başlamadan öngörü üzerine yapılan savunmalar haklı savunmaya girmemektedir. Saldırı gerçekleştikten sonra tekrar bir saldırının daha tekerrür etmesi halinde de saldırının varlığından söz edeceğimiz gibi haklı savunmadan da söz edebiliriz. Türk ceza kanunumuz saldırının savunma sırasında var olmasını; gerçekleşen saldırı, gerçekleşecek saldırı ve saldırının tekerrür etmesi durumlarına göre düzenlemiştir. Bazı durumlarda saldırganın hali ve hareketi saldırı gibi gözükebilmektedir. Buna karşılık savunma yapan kişi hata konusunda geçerli olan esaslar baz alınmalıdır. Yargıtay’ımızın bu konudaki değerlendirmeleri somut olaya göre farklılık göstermektedir.

b) Savunmaya İlişkin Koşullar

aa) Savunmada zorunluluk bulunması koşulu: Meşru savunmanın en önemli koşulu olan ve aslı hukuka uygunluk nedeni yaratan koşuldur. Saldıranın o an hal ve durumuna göre başka çaresi olmaması gerekir. Savunmaya gerek olmaksızın başka tercih yolları ile saldırıdan kurtulabilecek ise halı savunmadan söz edilemez. Türk Ceza Kanunu meşru savunmanın söz konusu olabilmesi için ‘zorunluluk’ nedenini aramaktadır. Ancak zorunluluk hainde yapılan savunmalar hukuka uygun olarak değerlendirilebilir. Savunmada zorunluluk olup olmadığının somut olayda net bir biçimde incelenmesi gerekir. Yargıtay’ımızın haklı savunmanın zorunluluk haline çok dikkat etmektedir. Haklı savunma yaşanan somut olayın koşulları soyut bir şekilde değerlendirilmemelidir.

Çünkü aynı saldırı farklı şartlar altında yapıldığında zorunluluk hali yaşanmakta ve aklı savunma doğmaktadır. Haklı savunmada son çare olarak aranmasına rağmen saldırandan merhamet dilemek, yalvarmak gibi söylemler aranmamaktadır. Yargıtay’a göre zorunluluk sınırının aşılmasının çözümünü anlayabilmek için hâkimin kendini savunma yapan şahsın yerine koyarak o an ki hal ve şartların durumu değerlendirerek kendi taktir yetkisini kullanarak zorunluluk halinin aşılıp aşılmadığına karar vermesidir. Örneğin bahçeden meyve çalıp kaçan kişinin bacağına silahla ateş edip engellemek zorunluluk halinin sınırlarının açıldığı net ve aşikardır. Buna bağlı olarak haklı savunmadan söz edemeyiz. Savunmada zorunluluk bulunup bulunmadığına ilişkin öğretiye göre belirli ölçütler koymak imkansızdır. Somut olaylarda şartlara bağlı olarak zorunluluk değişkenlik göstermektedir.

Bu nedenle zorunluluk halinin somut olay incelenerek karar verilmesi gerekir. Saldırı yapıldığında saldırıdan kaçarak kurtulma seçeneğine sahip olan kişiler savunmayı tercih etmeleri durumunda haklı savunma olup olmayacağı tartışmalıdır. Yakın tarihimizde böyle bir olay yaşanması durumunda şahısa göre değerlendirilmesi gerektiğinden söz edilmiştir. Savunma yapan kişi örneğin bir asker ise üniformanın onurunu lekeleyeceği nedeni ile kaçmaz ise zorunluluk hali olarak değerlendirilir. Bunun dışında kalan kişilerin kaçmak şereflerinde eksilme olmayacağı düşüncesine dayanarak haklı savunma olamayacağı görüşündedir. Yargıtay’ımız ise kaçmamayı tercih eden kişiyi somut olaya göre değerlendirmiştir. Kaçmayıp savunma yaparak adam öldürmüş ise bu tip olayları haklı savunma saymamıştır.

Lakin günümüzde yasalar, insan haklarına ilişkin sözleşmeler ve ceza kanunlarıyla gerçekleştirilen korumalar insan onurunu en önemli hukuksal değerler arasına sokmuştur. Genelde hukuk özelde kanun bireylerin onursuz, korkak ve toplum nazarında kendisin küçük düşürecek şekilde yaşamaya zorlayamaz. Buna bağlı olarak saldırıdan kurtulmak için kaçmak hukuksal savunma bile olamaz. Ancak bu savunma hakkı gereksiz ve ölçüsüz savunmaları haklı kılmamaktadır.

bb) Savunma ile saldırı arasında uygun oran bulunması koşulu: Savunma hareketinin amacı saldırıyı ortadan kaldırmayı amaçla yapılmalıdır. Buna bağlı olarak ‘olanak ölçüsünde her şey’ lakin ‘sadece gerekli olan’ savunmalar yapılabilir. Yargıtay’ımız; Yasal savunmadan söz edebilmek için, maddi nitelikte bir saldırı bulunması, saldırı ile savunmanın aynı zamanda olması, savunmanın saldırının devamı sırasında yapılması, savunma ile saldırının arasında uygun oran olması gerekir. Saldırı başlamadan önce savunmaya geçilmesi haklı sayılmayacağı gibi saldırı bittikten sonra savunmada bulunulması da hukuka uygun sayılmaz. Saldırı ile savunma arasında bulunan uygunluk iki tanedir. İlki savunma, saldırıda bulunan kişiye karşı yapılmalıdır. İkincisi ise savunma saldırıyı önleyecek ölçüde gerçekleştirilmelidir. Saldıranın saldırısı ölçüsü dahilinde yapılan savunma hukuka uygunluk içerir lakin savunma yapan ölçüsüz güç uygularsa haklı savunmanın sınırlarını aşmış olmaktadır.